Si le principe de faveur, principe fondamental de l’ordre public social, supporte des dérogations, sa négation pure et simple est contraire au droit constitutionnel au sens large. En ce sens, la dérogation ne saurait devenir la règle.

En effet, plus qu’une simple règle de conflit de normes applicables, le principe de faveur est un principe fondamental qui fait écho au préambule de 1946 et à l’article 23 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, qui affirme le « droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage ».

Dès lors, c’est tout l’article 2 qui bafoue ce principe ! Pourtant, la jurisprudence du Conseil d’État est claire : l’ordre public social, et à travers lui le principe de faveur, est un principe général du droit qui s’impose à toutes les normes qui lui sont inférieures hiérarchiquement. Ne nous y trompons pas, la décision du Conseil constitutionnel de 2004 lui reconnaît la valeur d’un principe fondamental au sens de l’article 34 de la Constitution. Cela signifie que le législateur, en recourant à une dérogation absolue – ce que fait l’article 2 –, n’exercerait plus sa compétence de détermination des principes fondamentaux du droit du travail. Il court ainsi le risque d’une censure pour incompétence négative, mais, surtout, d’une atteinte à la souveraineté, car la loi est l’expression de la volonté générale.

Cet article va encore plus loin, puisqu’il bafoue ouvertement le principe constitutionnel d’égalité. En effet, au vu des réalités, le développement de la négociation collective d’entreprise contribuera à creuser les inégalités entre salariés. La loi ne sera plus la même pour tous, chaque entreprise bénéficiera d’un droit sur mesure, ce qui constitue une négation de la Déclaration des droits l’homme et du citoyen.

Enfin, et c’est sans doute le plus symptomatique, le passage du texte permettant la dérogation à la loi, devenue simplement supplétive, traduit, de fait, un affaiblissement du rôle de l’État. L’État ne prendra plus en charge la protection des salariés. Avec cet article 2, l’ordre public devient dérogatoire, c’est la négation même de la notion d’ordre public !

En permettant à la négociation d’entreprise de s’affranchir de toute contrainte, conventionnelle ou étatique, l’article 2 est une manifestation inquiétante d’un retour de l’État-gendarme, au mépris de l’État-providence, d’un véritable retour vers le passé. C’est pourquoi tant de nos concitoyens sont aujourd’hui contre ce projet de loi ; ils ont compris les enjeux fondamentaux qui se cachent derrière cet article 2 : inégalité, précarité, vulnérabilité !