Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, depuis 2002, de nombreuses lois ont été adoptées sous les gouvernements successifs de droite visant toutes à restreindre les droits des étrangers, le plus souvent en contradiction avec le respect des règles fondamentales dont bénéficie pourtant tout être humain.

Cet arsenal législatif s’est accompagné chaque fois d’un discours stigmatisant, voire méprisant à l’égard des étrangers, faisant peser un soupçon continuel sur les non-nationaux et alimentant la rhétorique envahissante de l’étranger fraudeur.

Aussi, après des années de gouvernance de la droite, nous espérions légitimement de la gauche au pouvoir autre chose qu’un texte minimaliste, perpétuant aussi bien une politique de criminalisation des migrants qu’une politique pénale d’exception.

Première source de désenchantement : le projet de loi perpétue une politique de criminalisation des migrants, et donc de stigmatisation de l’étranger en tant que délinquant.

En effet, la suppression du délit de séjour irrégulier par ce projet de loi a été rendue inévitable du fait des arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne. À ce sujet, nous pouvons d’ailleurs nous émouvoir que le pays des droits de l’homme, des droits de tous les êtres humains, ait attendu d’être contraint pour en finir avec ce délit, la droite ayant toujours refusé de le supprimer.

Mais loin de profiter de cette condamnation pour y mettre un terme définitif, le projet de loi crée un délit le remplaçant. Est donc instauré un délit de maintien sur le territoire lorsque « les mesures […] propres à permettre l’exécution de la mesure d’éloignement ont été effectivement mises en œuvre… »

Nous espérions autre chose car, si la jurisprudence européenne n’interdit pas aux États membres de prévoir des sanctions pénales pour réprimer les infractions au séjour, elle ne les impose pas non plus.

Une alternative se présentait donc au Gouvernement à la suite des arrêts précités : abroger purement et simplement toute pénalisation du séjour irrégulier, ou se contenter de prévoir qu’une poursuite ne sera encourue qu’après la mise en œuvre de toutes les mesures coercitives prévues à l’article 8 de la directive Retour.

Face à ce choix, vous optez pour la seconde solution, monsieur le ministre, qui plus est, avec un article 6 large et imprécis, donc aussi bien inconstitutionnel que contraire au droit de l’Union européenne.

Pour notre part, nous optons pour l’abrogation pure et simple du délit de séjour irrégulier, puisque toute nouvelle incrimination, loin d’être nécessaire à l’éloignement, constitue en réalité un obstacle à sa mise en œuvre. Par ailleurs, cet article est redondant du fait du maintien, dans notre code, du délit d’obstruction à une mesure d’éloignement. En outre, même en dépénalisant le séjour, il sera malheureusement toujours possible de condamner sur la base de l’entrée irrégulière, contrairement à ce qui est énoncé dans l’étude d’impact, à la page 15.

Deuxième source de désenchantement, monsieur le ministre : le projet de loi perpétue une politique pénale d’exception avec la mise en place d’une garde à vue « bis » prévue à l’article 2.

Mes chers collègues, sous l’effet de multiples réformes que nous avons pu dénoncer ensemble, le droit pénal applicable aux immigrés est dorénavant porteur d’une série de spécificités qui permet à Günther Jakobs de le qualifier de « droit pénal de l’ennemi », à distinguer du droit pénal du citoyen.

Avec ce projet de loi, on nous propose de surajouter un dispositif d’exception inutile dans le CESEDA. D’ailleurs, le choix de ne pas mettre ce dispositif dans le code de procédure pénale, au côté des contrôles d’identité de droit commun, est symbolique.

Ainsi, pour en venir au fond de l’article 2, afin de pallier l’impossibilité de procéder, pour l’étranger en situation irrégulière, à une garde à vue du fait de la suppression du délit de séjour irrégulier, le projet de loi crée une retenue judicaire de seize heures. Cette retenue serait faite par un officier de police judicaire après simple notification au procureur de la République.

On crée donc un régime d’exception, et ce simplement pour pallier les carences de l’État. Voici donc venue, après la garde à vue de confort, la retenue de confort, instaurée pour remédier au manque de moyens des préfectures, qui ont du mal à répondre aux officiers de police judiciaire dans un délai de quatre heures.

Le plus dangereux est que ce nouveau régime de privation de liberté s’inscrira dans le dispositif d’éloignement en vigueur, en vertu duquel la plupart des étrangers ne bénéficient d’aucun contrôle du respect de leurs droits par un juge judiciaire du fait du recul de l’intervention du juge des libertés et de la détention.

Mes chers collègues, si le Conseil constitutionnel, sur saisine des socialistes, a validé ce dispositif, le bilan d’un an d’application démontre qu’il est en réalité incompatible avec le respect des droits fondamentaux : non seulement le contrôle du juge des libertés et de la détention est tardif pour les étrangers qui ont l’opportunité d’en bénéficier mais, bien plus grave, la plupart des étrangers sont éloignés sans bénéficier de son contrôle.

De plus en plus de personnes retenues sont donc éloignées avant que le juge des libertés et de la détention n’intervienne. Ce contrôle judiciaire est pourtant primordial puisqu’il porte notamment sur le travail réalisé par la police et l’administration, de l’interpellation à l’arrivée en rétention.

En 2010, déjà, 8,4 % des étrangers placés en rétention étaient éloignés avant la fin du deuxième jour depuis le placement en rétention, donc en général sans que le juge des libertés et de la détention puisse exercer son contrôle. À partir de la réforme de l’été 2011, ce sont 25 % des personnes retenues qui sont éloignées au cours des cinq premiers jours, là aussi sans que le juge des libertés et de la détention intervienne.

Donc, contrairement à ce qui est affirmé dans l’étude d’impact du présent projet, le juge des libertés et de la détention ne vérifie pas dans chaque cas si la privation de liberté est régulière et si elle est nécessaire.

La baisse, voire l’absence du contrôle de la procédure judiciaire décrite précédemment est impropre à encourager un plus grand respect des droits par les services de police et l’administration. Tout comme dans le précédent régime de la garde à vue, on peut raisonnablement supposer que des atteintes fréquentes aux droits et libertés fondamentales seront perpétrées. Il faut y remédier dès à présent par un retour de l’intervention du juge des libertés et de la détention à quarante-huit heures.

Mise à part la question importante du juge des libertés et de la détention, le dispositif proposé ressemble fort à la garde à vue antérieure à la loi du 14 avril 2011, avec des droits garantis extrêmement limités. Or il sera utilisé à l’encontre de personnes qui n’auront commis aucune infraction. Dès lors, monsieur le ministre, comment justifier cette différence entre un dispositif actuel de garde à vue relativement protecteur – même si tout n’est pas conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme –, qui concerne des délinquants ou criminels, et un dispositif ne garantissant pratiquement aucun droit et qui concernera pour sa part des personnes n’étant soupçonnées d’aucune infraction ?

Enfin, dernière source de désenchantement : nous attendions bien plus qu’un projet de loi minimaliste. Vraisemblablement, celui-ci a simplement pour objet de répondre aux diverses remises en cause de nos dispositions législatives par la Cour de justice de l’Union européenne, suivie par notre juridiction interne. Le texte répond à ces exigences par le biais d’une interprétation a minima de ces arrêts, et l’oubli délibéré, je l’ai déjà souligné, de la garantie des droits essentiels des personnes en situation irrégulière, nous exposant de fait à de nouvelles condamnations.

Outre l’article 2, nous retrouvons cette position minimaliste dans les articles 1er et 8 du projet de loi.

L’article 8 instaure une nouvelle immunité au délit de solidarité. N’allant pas au bout de sa logique, le projet de loi élargit ainsi simplement les immunités prévues par le CESEDA. Le caractère limitatif de cette énumération risque d’exposer certaines personnes fournissant une assistance à des étrangers en situation irrégulière à des poursuites. Ainsi, contrairement à ce que le Gouvernement laisse entendre, le délit de solidarité n’est pas totalement supprimé. Une solution plus simple, qui aurait évité tout oubli, consisterait à inverser le dispositif existant pour que l’immunité soit le principe et l’infraction l’exception.

Le projet de loi, dans son article 7, perpétue par ailleurs les possibilités de prononcer des interdictions judiciaires du territoire.

Il n’entend pas non plus, dans son article 1er, modifier l’alinéa 1 de l’article L.611-1 du CESEDA relatif au contrôle des titres de séjour sur l’ensemble du territoire. Cet article prévoit seulement un encadrement des contrôles aux frontières, là encore pour se plier à une décision de la Cour de cassation du 6 juin 2012.

Cette position minimaliste n’est pas satisfaisante au regard du principe de non-discrimination et de prohibition des contrôles au faciès qui fait actuellement débat. Il faut supprimer l’alinéa 1 de l’article L.611-1, comme étant contraire au principe général du droit de non-discrimination et de prohibition des contrôles au faciès. Les contrôles de titre de séjour ne pourraient ainsi se faire que dans le cadre du droit commun en renvoyant aux dispositions du code de procédure pénale.

Mes chers collègues, force est de constater qu’à l’heure actuelle la machine à expulser mise en place par le Gouvernement précédent est loin d’être grippée et qu’elle continue à bafouer quotidiennement les droits des étrangers enfermés.

Le bilan de cinq années de sarkozysme, sans compter les dégâts engendrés par le passage de l’intéressé au ministère de l’intérieur, aurait dû conduire à inverser l’ordre des priorités du calendrier législatif. En effet, c’est l’ensemble de la politique d’éloignement des étrangers, définie par Nicolas Sarkozy, qu’il faut réformer en priorité, afin de rompre avec les abus de la politique du chiffre et garantir les droits et libertés fondamentales de toute personne se trouvant sur notre territoire.

Seule la dépénalisation de l’ensemble des infractions à la législation sur les étrangers est à même de forger le socle sur lequel pourrait être reconstruite une politique d’immigration respectueuse des droits de chacun et chacune. Mais ce projet de loi, examiné en procédure accélérée, ne nous laisse pas le temps de travailler sur ces points essentiels.

On nous annonce une réforme du CESEDA à venir, mais profitons néanmoins du peu de temps que nous offre cette lecture accélérée pour avancer et redonner un minimum de garanties que les 50 000 étrangers enfermés chaque année dans les centres de rétention sont en droit d’attendre.

Quant à nous, nous attendons du Gouvernement qu’il n’ignore pas les combats que nous avons pu mener, souvent ensemble, et que nous continuerons à porter avec les associations pour la défense des droits des étrangers dans notre pays.

Le vote du groupe CRC est suspendu ; il dépendra de l’évolution du texte lors de la discussion des amendements.