Rapport de la proposition d’abrogation de la loi Travail

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES AFFAIRES SOCIALES

Réunie le 21 décembre 2016 sous la présidence de M. Alain Milon, président, la commission des affaires sociales a examiné le rapport de M. Dominique Watrin sur la proposition de loi n° 155 (2016-2017) visant à abroger la loi n° 2016-88 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite « Loi Travail ».

Le rapporteur a tout d’abord rappelé le défaut de concertation préalable dont souffre la loi « Travail », le Gouvernement n’ayant pas daigné respecter les dispositions de l’article L. 1 du code du travail sur un texte qui prétend promouvoir le dialogue social.

Selon le rapporteur, cette loi est synonyme de plusieurs reculs sociaux inacceptables.

En inversant la hiérarchie des normes et en supprimant le principe de faveur, son article 8 confère à l’accord d’entreprise la primauté sur l’accord de branche en matière de durée du travail, renforçant ainsi lesmoyens de pression de l’employeur sur les salariés. La branche professionnelle, malgré quelques mesures d’affichage, voit ainsi remis en cause son rôle de régulation de la concurrence économique et sociale entre les entreprises qui en relèvent.

La loi facilite également les licenciements et aggrave la précarité dessalariés les plus fragiles, en listant les situations dans lesquelles une baisse du carnet de commandes ou du chiffre d’affaires est présumée constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. En outre, les accords de préservation ou de développement de l’emploi, assimilables à des accords de compétitivité, seront un outil de dérégulation sociale sans précédent dans les entreprises, en obligeant les salariés à travailler plus sans gagner plus.

Enfin, la réforme de la médecine du travail est un aveu d’échec duGouvernement face au déclin du nombre de professionnels. Ensupprimant le caractère universel de la visite médicale d’aptitude à l’embauche et en instaurant une médecine du travail à plusieurs vitesses, la loi « Travail » annonce la disparition prochaine du modèle français en la matière, à rebours de la priorité qui devrait être donnée aux actions de prévention en matière de santé au travail.

A l’issue de ses travaux, la commission n’a pas suivi son rapporteur et n’a pas adopté de texte. En application du premier alinéa de l’article 42 dela Constitution, la discussion portera donc en séance sur le texte de la proposition de loi déposée sur le Bureau du Sénat.

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

Quatre mois après sa promulgation, la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite loi « Travail », continue de susciter une large opposition de la majorité de nos concitoyens, de la plupart des syndicats de salariés et d’une partie des organisations professionnelles d’employeurs. Au printemps dernier, elle a entraîné la mobilisation de millions de Françaises et de Français qui voulaient sanctionner aussi bien la méthode suivie par le Gouvernement que la régression sociale induite par les dispositions de ce texte.

Son élaboration a en effet marqué une rupture avec la culture du dialogue social qui s’était ancrée dans le paysage politique ces dernières années à la suite de la loi « Larcher », en raison de l’absence de concertation préalable avec les partenaires sociaux. Son examen mouvementé au Parlement, qui a d’ailleurs révélé les fractures de la majorité, a conduit le Gouvernement à passer en force à trois reprises à l’Assemblée nationale au moyen de la procédure prévue à l’article 49, alinéa 3 de la Constitution.

Les atteintes aux principes fondamentaux de notre droit du travail et aux protections qu’il confère aux salariés sont d’une ampleur inconnue jusqu’à présent : inversion de la hiérarchie des normes, fin du principe defaveur, création des accords de préservation ou de développement del’emploi, facilitation des licenciements économiques ou encore démantèlement de la médecine du travail.

Fidèle à son combat incessant pour défendre notre modèle social et les droits des salariés, le groupe Communiste, républicain et citoyen (CRC) a déposé la présente proposition de loi, qui vise en son article unique à abroger la loi « Travail ». C’est un préalable indispensable à l’engagement d’une réflexion approfondie sur l’ensemble des thématiques abordées dans ce texte.

Votre rapporteur est convaincu qu’il est encore possible de dessiner les contours d’un nouveau code du travail, rénové et simplifié, répondant aux évolutions technologiques, économiques et sociales, tout en rétablissant et étendant les protections des salariés et leur pouvoir d’intervention, àl’inverse de la voie qui a été choisie par le Gouvernement. La mise en application de la loi confirme bien qu’elle ne s’inscrit pas dans ce modèle et vient malheureusement confirmer les craintes de ses opposants.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

I. UNE LOI IMPOSÉE PAR LE GOUVERNEMENT, REJETÉE PAR NOS CONCITOYENS ET QUI PARACHÈVE LA DEMOLITION DU DROIT DU TRAVAIL ENGAGÉE DEPUIS PLUSIEURS ANNÉES

A. UNE LOI CONSTRUITE AU MÉPRIS DU DIALOGUE SOCIAL

Depuis 2007, la loi « Larcher »1 impose au Gouvernement d’organiser, préalablement à toute réforme portant sur les relations individuelles et collectives de travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle, une concertation avec les partenaires sociaux représentatifs au niveau national et interprofessionnel2. A cette occasion, ces derniers peuvent l’informer de leur souhait d’engager une négociation sur le thème retenu en vue de la conclusion d’un accord national interprofessionnel (ANI), cequi doit en toute logique conduire à une suspension temporaire de la réforme, dans l’attente de l’achèvement de cette négociation.

En vertu de ces dispositions, qui figurent désormais à l’article L. 1 du code du travail, il revient au Gouvernement de définir le cadrage de cette concertation, via un document d’orientation qu’il communique aux partenaires sociaux et qui doit présenter un diagnostic de la situation, les objectifs poursuivis par la réforme ainsi que les principales options pour les remplir. Seul un cas de figure prévu par la loi permet au Gouvernement de s’exonérer de cette obligation : l’urgence. Il doit alors justifier, auprès des partenaires sociaux, sa décision de mener une réforme sans la faire précéder d’une concertation.

Lors de la campagne présidentielle de 2012, François Hollande avait pris à ce sujet un engagement fort en affirmant que « tout texte de loi concernant les partenaires sociaux devra être précédé d’une concertation avec eux » (engagement n° 55 de son programme), et que cette règle serait inscrite dans la Constitution. Sur ce dernier point, si un projet de loi constitutionnelle3 en ce sens a bien été déposé à l’Assemblée nationale, il n’a pour l’heure jamais été inscrit à son ordre du jour.

1 Loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social.

2 Organisations syndicales : CGT, CFDT, FO, CFE-CGC, CFTC ; organisations patronales : Medef, CGPME, U2P.

3 Projet de loi constitutionnelle n° 813 relatif à la démocratie sociale, déposé le 14 mars 2013.

Jusqu’à présent, cette règle avait été respectée par le Gouvernement : les quatre principales réformes gouvernementales traitant du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle adoptées par le Parlement entre 2012 et 2015 ont bien été précédées d’une négociation nationale interprofessionnelle :

 la loi du 1er mars 2013 portant création du contrat de génération1, qui fait suite à l’ANI du 19 octobre 2012 relatif au contrat de génération, signé par l’ensemble des partenaires sociaux ;

 la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi2, qui transpose l’ANI du 11 janvier 2013 pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l’emploi et des parcours professionnels des salariés, signé par le Medef, la CGPME, l’UPA, la CFDT, la CFE-CGC et la CFTC ;

 la loi du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale3, qui reprend l’ANI du 14 décembre 2013 relatif à la formation professionnelle, signé par le Medef, l’UPA, la CFDT, FO, la CFE-CGC et la CFTC ;

 la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi4, qui avait donné lieu à une négociation nationale interprofessionnelle dont l’échec a été constaté le 22 janvier 2015.

En revanche, cette procédure n’a pas été suivie pour la loi « Travail ». La feuille de route établie à la suite de la conférence sociale du 19 octobre 2015 a bien mentionné le lancement d’une négociation alimentée par un document d’orientation du Gouvernement portant sur les principes et la méthode de construction du compte personnel d’activité5. Elle prévoyait néanmoins seulement l’engagement d’une concertation, sans cadre formalisé par écrit, sur la nouvelle architecture du code du travail visant à étendre le rôle de la négociation collective, en particulier d’entreprise, au détriment de la loi.

Les organisations syndicales et patronales auditionnées6 par votre commission lors de l’examen du projet de loi l’avaient confirmé : sur ce texte, l’article L. 1 du code du travail n’a pas été respecté, suscitant de leur part une très forte amertume face à la méthode employée. Elles avaient ainsi l’impression d’assister à un retour à la situation antérieure à la loi « Larcher », le Gouvernement choisissant soigneusement ses interlocuteurs parmi les partenaires sociaux.

1 Loi n° 2013-185 du 1er mars 2013.

2 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013.

3 Loi n° 2014-288 du 5 mars 2014.

4 Loi n° 2015-994 du 17 août 2015.

5 Qui a finalement abouti à une position commune, et non à un ANI, proposée par le Medef et signée uniquement par la CFDT, FO, la CFE-CGC et la CFTC.

6 Auditions des mercredi 18 et 25 mai 2016.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Confronté à cette situation, le Conseil d’Etat, dans l’avis rendu sur le projet de loi1, s’est trouvé en difficulté pour expliquer que l’article L. 1 n’avait pas été violé. Après avoir reconnu qu’il devait être appliqué en raison de l’ampleur des dispositions du projet de loi relatives à la négociation collective, il a estimé que cet article avait été respecté « dans les circonstances propres aux conditions d’élaboration du projet », sous-entendant ainsi que ces dernières ne se sont pas conformées aux pratiques traditionnelles, et ce sans qu’aucun facteur objectif, notamment l’urgence, ne le justifie.

Ce raisonnement pour le moins surprenant semble reconnaître le bien-fondé, inadmissible aux yeux de votre rapporteur, d’une application à géométrie variable de l’article L. 1. Surtout, s’il aboutit à la conclusion que le Gouvernement ne se trouve pas en infraction par rapport à la loi « Larcher », il ne se prononce pas sur la nature de la concertation qui aurait été menée. Celle-ci aurait pris la forme d’un simple courrier adressé aux organisations représentatives d’employeurs et de salariés, ce qui ne correspond évidemment pas à l’esprit de cette procédure de concertation sociale préalable approfondie.

En tout état de cause, cette loi est en contradiction complète avec l’engagement pris par le Président de la République de faire vivre le dialogue social au niveau national. Elle a au contraire exacerbé les divisions, tant parmi les représentants des salariés que parmi ceux des employeurs. Elle a surtout fortement contribué à faire naître un climat de défiance entre le Gouvernement et les partenaires sociaux qui n’est pas résorbé et risque de persister, quel que soit le gouvernement qui sortira des urnes au terme des échéances électorales du printemps 2017.

B. UN TEXTE DEVENU PRESQUE ILLISIBLE

Au fil des différents rebondissements qui ont émaillé son examen, de la révélation d’un avant-projet de loi par la presse le 18 février 2016 à son adoption définitive par l’Assemblée nationale le 21 juillet suivant, la loi « Travail » s’est transformée en un texte fourre-tout. Alors qu’elle comptait initialement 52 articles, elle avait presque doublé de volume en première lecture à l’Assemblée nationale, atteignant 102 articles. Au final, la loi publiée au Journal officiel comporte 123 articles, sur près de 100 pages.

A l’origine destiné à traduire dans la loi certaines des recommandations du rapport Combrexelle2, en particulier l’élargissement du champ de la négociation d’entreprise et l’inversion de la hiérarchie des normes qui en découle, ce texte s’est tout d’abord vu adjoindre, sous la forme initialement envisagée d’un préambule au code du travail,

1 Conseil d’Etat, Avis sur un projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs, 17 mars 2016 ; NOR : ETSX1604461L.

Jean-Denis Combrexelle, « La négociation collective, le travail et l’emploi »,

2 rapport au Premier ministre, France Stratégie, septembre 2015.

les 61 principes essentiels du droit du travail identifiés par la commission présidée par Robert Badinter1 et destinés à guider les travaux de la commission de refondation du code du travail. Il a également servi de véhicule à la définition du cadre juridique du compte personnel d’activité (CPA), dont la loi du 17 août 2015 précitée avait fixé la création au 1er janvier 2017, et ce malgré l’échec de la négociation nationale et interprofessionnelle engagés à ce sujet. Il apporte également une nouvelle définition du licenciement économique, qui n’avait fait l’objet d’aucune concertation avant sa présentation au Conseil d’Etat. Il prévoyait à l’origine de créer un barème obligatoire s’imposant au juge prud’homal pour indemniser les licenciements sans cause réelle et sérieuse, pourtant jugé contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision2 du 5 août 2015. Enfin, il réforme en profondeur la médecine du travail et renforce la lutte contre le détachement illégal de travailleurs.

Au vu de la mobilisation citoyenne et sociale que l’avant-projet de loi avait suscitée, le Gouvernement a été contraint de retarder de quinze jours, du 9 au 24 mars, l’adoption du projet de loi en Conseil des ministres et de faire plusieurs concessions. Après avoir saisi le Conseil d’Etat sur l’ensemble du projet de loi le 12 février, il lui a transmis une lettre rectificative le 15 mars qui entérine un rétropédalage sur plusieurs points : le barème obligatoire des indemnités prud’homales est retiré du texte et l’inscription des principes essentiels du droit du travail en préambule du code du travail est abandonnée. Plusieurs mesures, destinées à répondre à la forte opposition à ce texte au sein de la jeunesse, ont en revanche été ajoutées, comme la généralisation de la garantie jeunes ou la création du compte d’engagement citoyen (CEC).

L’examen du projet de loi par le Parlement n’a pas apporté plus de cohérence à son contenu. Les principes fondamentaux du droit du travail ont été purement et simplement retirés du texte à l’initiative du rapporteur de l’Assemblée nationale. De nombreuses thématiques ont été ajoutées, à l’instar de la responsabilité sociale des plateformes de mise en relation ou du dialogue social dans les réseaux de franchise. Son article 8 (ex-article 2), qui acte l’inversion de la hiérarchie des normes et la primauté de l’accord d’entreprise, même défavorable au salarié, sur l’accord de branche en matière de durée du travail et de congés, n’a pas été rendu plus intelligible. Ses 26 pages publiées au Journal officiel et les 181 nouveaux articles qu’il insère dans le code du travail ont donc été rendues difficilement accessibles aux personnes, salariés comme chefs d’entreprise, qui chercheraient à en mesurer les conséquences.

1 Comité chargé de définir les principes essentiels du droit du travail, rapport au Premier ministre, janvier 2016.

2 Conseil constitutionnel, décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

Enfin, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 4 août 20161, a censuré deux articles introduits au cours du débat parlementaire en raison de leur absence de lien avec les dispositions du projet de loi initial (cf. infra).

Ce périmètre fluctuant et ces ajouts incessants soulignent le pilotage défaillant de ce texte par le Gouvernement qui l’a conduit, avant même le début de son examen parlementaire, à décider d’un passage en force à l’Assemblée nationale.

C.UNE ADOPTION SANS DÉBAT À L’ASSEMBLÉE NATIONALE EN RAISON DU RECOURS BRUTAL À L’ARTICLE 49, ALINÉA 3 DE LA CONSTITUTION

Dans un entretien donné au journal Les Echos le 17 février 2016, la ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social Myriam El Khomri laissait déjà entendre que, faute de majorité à l’Assemblée nationale pour adopter le projet de loi, le Gouvernement « prendrait ses responsabilités », et pourrait donc, pour ledeuxième texte de régression sociale examiné en deux ans2 par le Parlement, avoir recours à la procédure prévue à l’article 49, alinéa 3 de la Constitution. Celle-ci prévoit qu’un projet ou une proposition de loi est considéré comme adopté par l’Assemblée nationale si, le Gouvernement ayant engagé sa responsabilité après une délibération du Conseil des ministres, aucune motion de censure n’est adoptée. Il ne peut y être recouru que pour un texte par session, hors projets de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale.

Alors que le Gouvernement avait attendu, en première lecture, la fin de la discussion du projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques avant d’utiliser cet article, soit au terme de trois semaines de débat et après l’examen de plus de 3 000 amendements, il a fait le choix, sur la loi « Travail », de fermer la porte à toute possibilité de faire valoir des arguments contraires à son point de vue en engageant sa responsabilité avant même le début de l’examen de l’article 2 (devenu l’article 8), qui traduit dans le code du travail l’inversion de la hiérarchie des normes. C’est donc à peine une cinquantaine d’amendements sur 4 857 qui ont été soumis au vote des députés.

Pourtant soutenu par un groupe politique comptant 288 membres, à une voix de la majorité absolue, ainsi que par des alliés représentant une vingtaine de voix, le Gouvernement n’a pas été capable de s’assurer de l’adoption, dans le cadre d’un scrutin solennel, de son projet de loi. Les atteintes à notre modèle social qu’il contenait avaient ainsi soudé

1 Conseil constitutionnel, décision n° 2016-736 DC du 4 août 2016, Loi relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

2 Après la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

contre lui 56 députés de gauche et écologistes, parmi lesquels plusieurs anciens ministres de François Hollande (Cécile Duflot, Aurélie Filippetti, Benoît Hamon) et 28 députés socialistes ou apparentés. Ces frondeurs, associés au Front de gauche et aux écologistes, ne sont toutefois pas parvenus à déposer une motion de censure, la signature de 58 députés, soit 10 % des membres de l’Assemblée nationale, étant requise.

Ce même scénario s’est reproduit lors de la nouvelle lecture du texte, après l’échec de la commission mixte paritaire (CMP), inévitable au vu des reculs supplémentaires opérés par la majorité sénatoriale, puis de sa lecture définitive. Les 10 mai, 5 juillet et 20 juillet 2016, le Gouvernement a décidé de passer en force et de faire usage des outils du parlementarisme rationalisé que la gauche unie a tant de fois critiqués. Nos concitoyens n’ont pas été dupes et ont parfaitement saisi les conséquences sociales et économiques qu’entraînerait ce texte : c’est pourquoi ils ont été très nombreux à se mobiliser pour obtenir son rejet.

D. UNE OPPOSITION MAJEURE ET PÉRENNE DE NOS CONCITOYENS

Dès que les premières orientations libérales de la loi « Travail » ont été rendues publiques par la presse, un fort mouvement de protestation est né, qui ne s’est pas cantonné aux organisations politiques ou syndicales. Dès l’origine, plusieurs enquêtes d’opinion ont révélé une opposition de la majorité des Français à ce texte : 67 % à la fin du mois de février puis 70 % au début du mois de mars1.

C’est à partir de cette date que s’est développée une contestation nationale, à l’appel des syndicats et des organisations de jeunesse. Rassemblant chaque semaine plusieurs centaines de milliers de personnes dans les rues, les opposants au texte démontrent qu’ils ont le soutien de tous ceux qui auront à subir les conséquences de cette loi – étudiants, salariés précaires, demandeurs d’emploi – tandis que les cheminots, les routiers et les salariés des raffineries ont progressivement rejoint la mobilisation. Lesdécisions prises par le Gouvernement pour éteindre tout débat àl’Assemblée nationale ont été très majoritairement rejetées par les Français : 75 % d’entre eux2 étaient ainsi opposés au recours à l’article 49, alinéa 3 de la Constitution.

Dans le même temps, une nouvelle forme de mouvement social estapparue avec Nuit debout, qui a regroupé divers rassemblements autonomes et autogérés d’opposants à la loi. Né le 31mars place de la République à Paris, puis diffusé en province et même à l’étranger, ce mouvement se traduit par l’occupation pacifique de l’espace public et le refus de toute personnalisation ou récupération de son activité.

1 Source : Le Parisien, 6 mars 2016

2 Source : sondage Elabe pour BFMTV, 11 mai 2016.

Il a ainsi accompagné une forte prise de conscience, chez nos concitoyens, des méfaits de la loi « Travail » et a permis de démontrer la convergence des préoccupations liées à l’environnement, à l’éducation, à la santé ou encore à l’égalité entre les femmes et les hommes avec celles visant à préserver le code du travail et notre modèle social.

D’une intensité sans précédent depuis les mobilisations contre la réforme des retraites de 2010, le mouvement social qui a appuyé la contestation de la loi « Travail » reposait sur trois des cinq organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel (CGT, FO, CFE-CGC) et était relayé par des organisations non représentatives comme Solidaires ou la FSU et des syndicats étudiants et lycéens (Unef, FIDL, UNL). S’il a parfois été débordé par des casseurs, il a été accueilli par une réponse policière d’une grande violence. Plusieurs dizaines de manifestants et de journalistes ont été blessés, certains très grièvement, à la suite de l’usage de grenades de désencerclement ou de lanceurs de balles de défense.

Très forte jusqu’au mois de juillet et l’achèvement de l’examen parlementaire de la loi, la mobilisation a faibli durant l’été mais ne s’est pas pour autant éteinte. Une dernière manifestation nationale a eu lieu à l’appel de l’intersyndicale le 15 septembre, rassemblant plus de 100 000 personnes dans toute la France. C’est désormais contre la mise en œuvre de ce texte que vont se focaliser les oppositions, qui pourraient gagner en intensité lorsque les salariés auront directement à subir ses conséquences au quotidien.

E. UNE MISE EN APPLICATION À PLUSIEURS VITESSES

Ce texte de 123 articles demande pour sa mise en œuvre un nombre conséquent de décrets : environ 140 mesures d’application sont nécessaires selon le tableau figurant sur le site Légifrance. A ce jour, 60 restent à prendre et l’objectif de 80 % que le Gouvernement s’était fixé pour la fin de l’année devrait être atteint. Celui-ci vise maintenant une application totale de la loi à la fin du premier trimestre 2017.

Dans un premier temps, le ministère du travail a donné la priorité aux aspects les plus contestables du texte, afin de mettre en œuvre avec diligence les dispositions de l’article 8 qui réforme les règles en matière de durée du travail, à travers la publication de deux décrets le 18 novembre1 (cf. infra).

1 Décrets n° 2016-1551 du 18 novembre 2016 portant diverses mesures relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et n° 2016-1553 du 18 novembre 2016 portant diverses mesures relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés.

Le même jour, le Gouvernement publiait trois décrets pour mettre en œuvre les dispositions relatives aux congés spécifiques1.

Il est donc clair que le Gouvernement s’est hâté de donner aux employeurs les outils pour tirer profit des reculs sociaux portés par la loi, en particulier de l’inversion de la hiérarchie des normes.

F. DES DOUTES SÉRIEUX SUR LA COMPATIBILITÉ DE LA LOI AVEC LA CONSTITUTION ET NOS ENGAGEMENTS INTERNATIONAUX

Dans sa décision n°2016-736 DC du 4 août 2016, le Conseil constitutionnel a censuré diverses dispositions du projet de loi « Travail », soit parce qu’elles étaient incompatibles avec des principes de valeur constitutionnelle comme la liberté contractuelle ou celle d’entreprendre, soit pour des raisons de forme en raison du non-respect de la règle dite de « l’entonnoir »2, elle aussi de valeur constitutionnelle.

Toutefois, le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé d’office sur la conformité à la Constitution des dispositions de la loi dont il n’était pas saisi. Elles pourront donc, le cas échéant, faire l’objet de questions prioritaires de constitutionnalité (QPC)3.

Or, de nombreux syndicats de salariés, à l’instar de FO, envisagent de soulever des QPC sur différentes dispositions de la loi. A titre d’illustration, les seuils d’effectifs retenus pour apprécier la durée de la baisse significative du chiffre d’affaires ou du carnet de commandes justifiant un licenciement économique pourraient être contraires au principe d’égalité devant la loi (cf. infra).

1 Il s’agit des décrets n° 2016-1552 du 18 novembre 2016 relatif aux congés autres que les congés payés, n° 2016-1554 du 18 novembre 2016 relatif au congé de proche aidant et n° 2016-1555 du 18 novembre 2016 relatif aux congés autres que les congés payés.

2 En application de l’article 45 de la Constitution, un amendement est recevable en première lecture s’il présente un lien, même indirect, avec le texte transmis ou déposé. Après la première lecture, les amendements doivent être en relation directe avec une disposition restant en discussion, sauf s’il s’agit d’assurer le respect de la Constitution, d’une coordination avec des textes en cours de discussion ou de corriger une erreur matérielle.

3 L’article 61-1 de la Constitution dispose que « lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur le renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».

En outre, le juge judiciaire ou administratif pourra être amené à exercer un contrôle de conventionnalité des dispositions de la loi « Travail » à l’occasion des litiges qu’il aura à connaître ou à poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne1, car le Conseil constitutionnel n’est pas chargé d’examiner la compatibilité d’une loi avec les engagements internationaux et européens de la France2.

Il existe ainsi par exemple un doute sérieux sur la compatibilité des règles régissant les accords de préservation ou de développement de l’emploi créés par la loi « Travail » avec les dispositions de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (cf. infra).

Selon les informations recueillies par votre rapporteur lors de ses auditions, la CGT et FO réfléchissent conjointement aux argumentaires qui pourraient être présentés, dans le cadre de recours formulés par des salariés, afin de faire examiner par les juges du fond la conventionalité de plusieurs dispositifs emblématiques de la loi « Travail ».

1 Il revient en effet au juge de faire appliquer les dispositions de l’article 55 de la Constitution, qui prévoit que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

2 Décision n°2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, considérant n° 16.

II. LA PRIMAUTÉ ACCORDÉE AUX ACCORDS D’ENTREPRISE TRADUIT L’AFFAIBLISSEMENT DES BRANCHES

A.LE PROCESSUS DE RECODIFICATION DU CODE DU TRAVAIL CONSACRE LA MISE SUR LA TOUCHE DU LÉGISLATEUR

Dans le courant des années 2000, à l’initiative de Gérard Larcher, alors ministre délégué aux relations du travail, une recodification du code du travail a été engagée. Sa précédente refonte remontant à 1973, la loi du 9 décembre 20041, puis la loi du 30 décembre 20062, ont autorisé le Gouvernement à adapter les dispositions législatives du code du travail à droit constant, à compléter son contenu de dispositions non codifiées et à améliorer son plan. Au terme de plusieurs années de travaux, pilotés par la direction générale du travail (DGT), et après consultation des partenaires sociaux, le nouveau code a été publié par une ordonnance du 12 mars 20073.

Moins de dix ans plus tard, le Gouvernement propose de remettre l’ouvrage sur le métier, cette fois-ci pour dénaturer la philosophie du code du travail et non plus uniquement pour rationaliser sa structure ou tenir compte de l’accumulation de mesures nouvelles adoptées depuis sa dernière réécriture. Après avoir confié à Jean-Denis Combrexelle, président de la section sociale du Conseil d’Etat, la rédaction d’un rapport sur la modernisation du dialogue social et le renforcement du rôle de la négociation collective4, il a fait siennes plusieurs de ses recommandations, par exemple l’élargissement du champ de cette dernière, notamment au niveau de l’entreprise. Les articles 8 et 9 de la loi appliquent ce nouveau prisme aux dispositions du code du travail relatives à la durée du travail et aux congés, distinguant dispositions d’ordre public, champ de la négociation collective et cadre supplétif applicable à défaut d’accord (cf. infra). Afin d’étendre cette nouvelle matrice à l’ensemble du code et de mener la réflexion nécessaire à son élaboration, l’article 1er de la loi institue une commission « d’experts et de praticiens des relations sociales » pour mener à bien ce travail.

Le champ de cet article 1er a grandement fluctué au fil de l’examen du projet de loi. Si l’objectif d’une nouvelle refondation du code du travail a toujours été affiché, ses modalités ont beaucoup évolué. Le but premier, attribuer « une place centrale à la négociation collective » en élargissant ses domaines de compétence et son champ d’action, n’a jamais été modifié. Initialement, cette commission avait également pour mission de traduire les

1 Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, art. 84.

2 Loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, art. 57.

3 Ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative).

4 Jean-Denis Combrexelle, op. cit.

principes fondamentaux du droit du travail identifiés par la commission présidée par Robert Badinter (cf. supra), et qui dans l’avant-projet de loi figuraient dans un nouveau préambule au code du travail. Le projet de loi déposé à l’Assemblée nationale les en avait retirés, et ils ont finalement été supprimés du texte par les députés : ils ne sont donc plus un thème de travail pour la commission d’experts.

Contrairement à la recodification de 2007, celle qu’il est proposé de réaliser aujourd’hui ne se fera pas à droit constant : elle remet en effet en cause toute l’architecture actuelle du code du travail et le primat des règles fixées par le législateur. Il est précisé que le domaine de la loi fixé par la Constitution devra être respecté : il ne pourrait de toute façon pas en être autrement. Néanmoins, le législateur devrait déléguer aux partenaires sociaux dans l’entreprise, lieu où la relation entre l’employeur et les représentants des salariés est par nature déséquilibrée, le soin de définir les conditions d’application d’une part bien plus importante des règles qu’il établit. En faisant primer, dans un nombre accru de cas de figure, l’accord d’entreprise sur l’accord de branche, la nouvelle architecture devrait avoir pour conséquence d’amoindrir les protections dont bénéficient les salariés. Au final, seules les dispositions supplétives, qui seront appliquées en l’absence d’accord collectif, devront être alignées sur le droit positif actuel.

De plus, la composition de cette commission instille un doute sérieux sur sa légitimité et traduit un dessaisissement total du législateur et des partenaires sociaux. La seule indication que fixe la loi « Travail » à ce sujet est qu’elle comprendra des « experts » et des « praticiens » des relations sociales. N’ayant pas encore été installée à ce jour, ni leur nombre, ni leurs parcours professionnels ne sont connus. Les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel ainsi que les organisations professionnelles d’employeurs représentatives au niveau multi-professionnel sont reléguées à l’extérieur de la commission, qui pourra toutefois les auditionner. Elles sont invitées à conduire leurs propres travaux au sein du Haut Conseil du dialogue social (HCDS), sous la forme d’une « réflexion collective sur la refondation du code du travail ». Quant à l’éventuelle implication des parlementaires, elle n’est même pas mentionnée par la loi.

Cette commission disposera, à compter de sa mise en place qui devrait intervenir au début de l’année 2017, de 18 mois pour mener ses travaux1. Votre rapporteur souhaite que le gouvernement qui sera alors en fonction mette un terme à cette démarche de casse du code du travail et n’en traduise pas les conclusions dans une nouvelle loi.

1 Ils doivent être remis dans un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi « Travail », soit au plus tard le 8 août 2018.

B. LA NOUVELLE ARCHITECTURE DES RÈGLES EN MATIÈRE DE DURÉE DU TRAVAIL ET DE CONGÉS REPOSE SUR LA PRIORITÉ DONNÉE AUX ACCORDS D’ENTREPRISE, AU DÉTRIMENT DES SALARIÉS

Le droit du travail français est bâti sur l’articulation entre les différents niveaux de normes :

 la loi, qui selon l’article 34 de la Constitution détermine les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical ;

 l’accord de branche, qui définit, en application de la loi, le socle de règles communes applicables à l’ensemble d’un secteur d’activité ;

 l’accord d’entreprise, qui peut adapter les règles fixées dans la loi aux spécificités de l’entreprise, dans les limites qu’elle édicte ;

 le contrat de travail, qui régit les relations individuelles de travail d’un salarié avec son employeur.

Traditionnellement, les rapports entre ces quatre types de normes ont reposé sur une stricte hiérarchie entre eux, de la plus générale à la plus spécifique, et sur le principe de faveur, selon lequel la norme de niveau inférieur ne peut déroger à celles qui lui sont supérieures, sauf dans un sens plus favorable aux salariés. Ainsi, les normes conventionnelles ne peuvent déroger aux dispositions d’ordre public fixées par la loi, sauf si elles comportent des stipulations plus favorables aux salariés (art. L. 2251-1 du code du travail). En cas de conflit entre plusieurs sources conventionnelles, c’était traditionnellement la plus favorable aux salariés qui trouvait à s’appliquer.

A partir du début des années 1980, cette règle a connu plusieurs entorses que la loi « Travail » vient généraliser. Une ordonnance du 16 janvier 19821 avait la première permis, en matière de durée du travail, à un accord de branche étendu de modifier, à la hausse ou à la baisse, lecontingent annuel d’heures supplémentaires déterminé par décret. C’est la loi du 4 mai 20042 qui est venue remettre profondément en cause le principe de faveur, en autorisant un accord de branche à comporter des stipulations moins favorables aux salariés qu’un accord couvrant un champ plus large, sauf opposition expresse de ce dernier (art. L. 2252-1). Cette loi a surtout inversé la logique du principe de faveur en reconnaissant, par principe, le droit pour un accord d’entreprise de déroger à un accord de branche, sauf dans quatre domaines34 ou si les partenaires sociaux de la branche l’ont interdit.

1 Ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 relative à la durée du travail et aux congés payés.

2 Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

3 Salaires minima, classifications, financement de la formation professionnelle et prévoyance.

4 Auxquels la loi « Travail » a ajouté la prévention de la pénibilité et l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

C’est ensuite la loi du 20 août 20081 qui a posé les fondations de la réforme du droit de la durée du travail et des congés portée par la loi « Travail », qui s’inscrit donc dans sa filiation directe. Ce texte a en effet fait primer l’accord d’entreprise, même défavorable au salarié, sur l’accord de branche dans plusieurs domaines relatifs à l’organisation et à la durée du travail : la définition du contingent annuel d’heures supplémentaires et des modalités de son dépassement ; le remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur équivalent ; le recours aux conventions de forfait ; la modulation du temps de travail sur l’année et les conditions de rémunération des salariés concernés par cette organisation du travail.

Le rapport Combrexelle2 recommandait d’élargir le champ de la négociation collective, de confier aux négociateurs d’entreprise de nouvelles responsabilités dans le champ des accords portant sur les conditions et le temps de travail, l’emploi et les salaires et de poser le principe général de la primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche, sauf en ce qui concerne l’ordre public législatif ou conventionnel. En conséquence, l’article 8 de la loi « Travail » a refondu l’ensemble des dispositions du code du travail se rapportant à la notion générale de durée du travail et de congés : le travail effectif, les astreintes et les équivalences ; les durées maximales de travail ; la durée légale et les heures supplémentaires ; l’aménagement du temps de travail ; les conventions de forfait ; le travail de nuit ; le travail à temps partiel et le travail intermittent ; le repos quotidien ; les jours fériés et les congés payés. Les 155 articles du code du travail concernés ont ainsi été remplacés par 181 nouveaux articles.

Reposant sur la distinction entre dispositions d’ordre public auxquelles il ne peut pas être dérogé, champ de la négociation collective d’entreprise ou de branche selon le cas de figure et norme supplétive ayant vocation à s’appliquer en l’absence d’accord, cet article affaiblit encore davantage la hiérarchie des normes et consacre, sur plusieurs questions essentielles, la fin du principe de faveur. Il élargit considérablement le cadre, qui restait dérogatoire dans la loi du 20 août 2008, de la primauté de l’accord d’entreprise.

Ainsi, ce sont 23 domaines supplémentaires dans lesquels la négociation d’entreprise l’emporte dorénavant sur la convention de branche. Le recul social le plus important concerne le taux de majoration des heures supplémentaires : alors qu’auparavant la branche pouvait empêcher les entreprises qui en relèvent de fixer un taux inférieur à celui qu’elle avait fixé, dans un souci de régulation de la concurrence, chaque entreprise est désormais libre, par accord, de passer outre cette opposition et d’abaisser cette majoration jusqu’à un plancher de 10 %. Les salariés peuvent

1 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

2 Jean-Denis Combrexelle, op. cit.

par ailleurs subir directement les conséquences de cette primauté sur l’organisation quotidienne de leur travail, qu’il s’agisse des conditions de mise en œuvre et de compensation des astreintes ou de la rémunération des temps de restauration ou de pause qui ne constituent pas du temps de travail effectif. Dans ces deux derniers cas, une entreprise pourra négocier un accord pour s’affranchir du cadre protecteur de la convention collective de branche.

De même, un accord de branche ne peut désormais plus empêcher le dépassement temporaire de la durée maximale hebdomadaire de travail de jour1 comme de nuit2. Les conditions de mise en place du travail de nuit ou du travail à temps partiel définies par accord d’entreprise priment également sur celles établies par la branche. Pour la première fois, un accord d’entreprise peut fixer librement la période de référence pour l’acquisition des congés, qui auparavant relevait de l’ordre public, ainsi que le délai à respecter par l’employeur pour modifier l’ordre et les dates de départ en congé, fixé à un mois jusqu’à cette loi.

C’est mal connaître la réalité des relations sociales dans la plupart des entreprises françaises aujourd’hui et le vécu des salariés et de leurs représentants que d’espérer que cette inversion de la hiérarchie des normes puisse leur être favorable. En effet, le lien de subordination qu’ils entretiennent avec l’employeur et son pouvoir de sanction rendent fictive l’équité entre les parties amenées à négocier en entreprise.

Il est donc pour le moins naïf de penser qu’imposer cette inversion de la hiérarchie des normes puisse apaiser les relations sociales en entreprise : elle pourrait au contraire les tendre. La branche, comme l’a justement souligné le représentant de la CFE-CGC lors de son audition par votre rapporteur, est le niveau où remontent les préoccupations de terrain et qui permet de les traiter.

Ces orientations sont non seulement combattues par la majorité des syndicats de salariés mais également dénoncées par les autres organisations patronales. Aux yeux de la CGPME et de l’U2P, qui vient de succéder à l’UPA, ce sont bien les branches professionnelles qui doivent assurer la régulation nécessaire au maintien d’une saine concurrence entre toutes les entreprises d’un secteur d’activité, quelle que soit leur taille. Le Gouvernement vient pourtant d’offrir aux grandes entreprises une boite à outils pour s’en émanciper et faciliter le dumping social et économique.

1 Pour la porter de 44 heures à 46 heures sur douze semaines. 2 Pour la porter de 40 heures à 44 heures sur douze semaines.

C. UNE RECONNAISSANCE EN TROMPE-L’ŒIL DU RÔLE DES BRANCHES

L’article 24 de la loi « Travail » a eu le mérite de reconnaître pour la première fois les missions que remplissent les branches professionnelles.

Celles-ci définissent tout d’abord les garanties applicables aux salariés, notamment en matière de salaires minimas, de classifications, de garanties collectives complémentaires et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle. Outre ces thèmes reconnus depuis la loi du 4 mai 20041, la loi « Travail » a ajouté deux autres sujets, à savoir la prévention de la pénibilité et l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Les branches assurent en outre une régulation de la concurrence entre les entreprises relevant de leur champ d’application. Cette seconde mission est essentielle car elle protège les petites entreprises contre les pressions exercées par les grands groupes et les donneurs d’ordre et limite ainsi, du moins en théorie, le risque de concurrence sociale déloyale.

Une troisième mission leur a été attribuée : la détermination des thèmes sur lesquels les conventions et accords d’entreprise ne peuvent pas être moins favorables que les conventions et accords conclus au niveau de la branche (à l’exclusion des thèmes pour lesquels la loi prévoit la primauté de la convention ou de l’accord d’entreprise). Cet ajout avait pour objectif non avoué de rassurer les parlementaires de la majorité hostiles à la suppression du principe de faveur prévue à l’article 8 de la loi « Travail », sans toutefois revenir sur son principe.

D’autres dispositions ont poursuivi ce même objectif politique. Ainsi, en application du VI de l’article 24 de la loi, les partenaires sociaux représentatifs dans les branches professionnelles doivent engager, dans un délai de deux ans à compter de sa promulgation, une négociation portant sur la définition de l’ordre public conventionnel applicable dans leur branche. Cette négociation vise notamment à déterminer, pour chaque branche, les thèmes sur lesquels les accords d’entreprise ne peuvent être moins favorables que les accords conclus au niveau de la branche.

En outre, si les missions d’intérêt général confiées aux commissions paritaires permanentes de négociation et d’interprétation, désormais obligatoires dans toutes les branches, sont ambitieuses et louables, celles-ci n’auront pas les moyens financiers, humains et juridiques pour les exercer pleinement.

La loi prévoit en effet que ces commissions permanentes, qui se réuniront au moins trois fois par an, devront représenter la branche vis-à-vis des pouvoirs publics, veiller sur les conditions de travail et l’emploi, établir un rapport annuel d’activité qui comportera notamment un bilan des accords d’entreprise qui dérogent aux accords de branche en

1 Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 précitée.

matière de durée du travail, transmettre à la juridiction compétente son interprétation d’une stipulation d’un accord ou d’une convention faisant l’objet d’un litige, ou encore exercer les missions d’un observatoire paritaire de branche1.

Or ces commissions ne seront pas dotées de la personnalité juridique, ne disposeront pas d’un budget spécifique pour exercer leurs missions et auront sans doute de grandes difficultés pour obtenir communication des accords d’entreprise dérogatoires précités2. En effet, le décret pris le 18 novembre dernier3 prévoit seulement l’obligation pour les partenaires sociaux qui concluent l’accord ou la convention instituant cette nouvelle commission de créer une adresse numérique ou postale, publiée sur le site du ministère du travail, afin de permettre la transmission de ces accords d’entreprise, sans prévoir de sanction si cette adresse n’est pas créée ou en cas de non transmission des accords4.

Le Gouvernement a par ailleurs souhaité offrir aux petites entreprises la possibilité d’utiliser des accords « clefs en main » car négociés au niveau de la branche.

L’article 63 de la loi « Travail » dispose en effet qu’un accord de branche étendu peut comporter, le cas échéant sous forme d’accord type indiquant les différents choix laissés à l’employeur, des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés.

Mais la loi n’a pas prévu de négociation en bonne et due forme avec les délégués syndicaux s’ils existent dans l’entreprise pour adapter un accord type. L’employeur pourra donc appliquer cet accord type au moyen d’un document unilatéral indiquant les choix qu’il a retenus après avoir seulement informé, et non consulté, les délégués du personnel ainsi que les salariés, ce qui constitue aux yeux de votre rapporteur un nouvel affaiblissement des prérogatives syndicales.

1 Art. L. 2232-9 du code du travail.

2 Le septième alinéa du II de l’article L. 2232-9 du code du travail renvoie à un décret le soin de définir les conditions dans lesquelles les conventions et accords d’entreprise portant sur la durée du travail sont transmis aux commissions paritaires permanentes de négociation et d’interprétation.

3 Décret n° 2016-1556 du 18 novembre 2016 relatif à la procédure de transmission des conventions et accords d’entreprise aux commissions paritaires permanentes de négociation et d’interprétation.

4 Il convient par ailleurs de rappeler que l’article 16 de la loi « Travail » a créé une base de données nationale, mentionnée à l’article L. 2231-5-1 du code du travail, pour rendre accessibles par voie numérique au public tous les accords et les conventions qui seront signés à compter du 1er septembre 2017. Le décret nécessaire à l’application de cette disposition devrait être publié en janvier prochain.

III.LES NOUVELLES RÈGLES DU DIALOGUE SOCIAL DANS L’ENTREPRISE NE FAVORISERONT PAS LA DEFENSE DES INTÉRÊTS DES SALARIÉS

A. L’ACCORD COLLECTIF D’ENTREPRISE MAJORITAIRE : UNE AVANCÉE NOTABLE...

Avant l’entrée en vigueur de la loi « Travail », en vertu de l’article L. 2232-12 du code du travail, un accord d’entreprise était valide si deux conditions cumulatives étaient remplies :

 la première, dite majorité d’engagement, imposait aux syndicats signataires d’avoir obtenu au moins 30 % des suffrages exprimés lors du premier tour des dernières élections professionnelles (élections des membres titulaires du comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel, voire des délégués du personnel), quel que fût le nombre de votants ;

 la seconde, dite absence d’opposition, prévoyait que l’accord ne devait pas être frappé d’opposition, dans les huit jours suivant sa notification, par un ou plusieurs syndicats ayant obtenu la majorité des suffrages exprimés lors de ces mêmes élections.

Une majorité d’engagement de 50 % était toutefois requise afin :

 de relever la périodicité de tout ou partie des négociations annuelles à trois ans maximum, et à cinq ans pour les négociations triennales1 ;

 de créer une instance unique regroupant les institutions représentatives du personnel2 ;

 de signer un accord de maintien de l’emploi3 ;

 de définir le contenu d’un plan de sauvegarde de l’emploi4.

L’article 21 de la loi « Travail » a supprimé le droit d’opposition et renforcé la règle de la majorité d’engagement, en prévoyant des dates d’entrée en vigueur de ces modifications différentes selon le thème abordé par l’accord collectif.

La validité d’un accord collectif sera désormais conditionnée à sa signature par des syndicats représentatifs ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives (les signataires devront donc avoir obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés).

1 Art. L. 2242-20 du code du travail. 2 Art. L. 2391-1 du même code.

3 Art. L. 5125-4 du même code.

4 Art. L. 1233-24-1 du même code.

La nouvelle règle de majorité pour conclure un accord collectif d’entreprise et la possibilité d’organiser un référendum dans l’entreprise s’appliquent depuis la publication de la loi « Travail » aux accords d’entreprise conclus en vue de la préservation ou du développement de l’emploi1 (cf. infra). Elles s’appliqueront dès le 1er janvier 2017 aux accords collectifs qui portent sur la durée du travail, les repos et les congés et à compter du 1er septembre 2019 pour les autres accords collectifs, à l’exception des accords précités de maintien de l’emploi qui sont régis par des dispositions spécifiques.

Votre rapporteur considère qu’un accord d’entreprise ne peut être accepté par les salariés que s’il est signé par des syndicats majoritaires. En2008, la position commune des partenaires sociaux sur leur représentativité avait d’ailleurs fixé comme objectif à moyen terme la conclusion d’accord majoritaire à compter de la fin du premier cycle de mesure de la représentativité des syndicats de salariés2.

Mais le Gouvernement a assorti le principe de l’accord majoritaire de la possibilité pour les syndicats signataires d’un accord ne représentant qu’entre 30 et 50 % des suffrages d’obtenir l’organisation d’un référendum interne à l’entreprise en vue de l’entériner.

C’est la possibilité ouverte aux organisations minoritaires de provoquer ce référendum d’entreprise que conteste vigoureusement votre rapporteur.

B.... GÂCHÉE PAR LA POSSIBILITÉ POUR LES SYNDICATS MINORITAIRES D’IMPOSER UN RÉFÉRÉNDUM

Avant l’entrée en vigueur de la loi « Travail », il n’existait pas dans le droit en vigueur de dispositions permettant à un syndicat de demander l’organisation d’une consultation des salariés dans l’entreprise.

Complétant l’article L. 2232-12 du code du travail, son article 21 ouvre, sous conditions, le droit pour certains syndicats d’obtenir l’organisation d’une consultation des salariés visant à valider un accord qu’ils ont conclu avec l’employeur.

Ce droit ne concerne que les syndicats ayant recueilli, au premier tour des élections professionnelles, plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives, quel que soit le nombre de votants, et qui souhaitent signer un accord.

1 Art. L. 2254-2 du code du travail.

2 Position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social

et le financement du syndicalisme, article 5, premier alinéa.

A l’issue d’un délai de huit jours à compter de la demande du ou des syndicats signataires, si l’accord n’a toujours pas obtenu la signature d’autres syndicats permettant de dépasser le seuil des 50 %, l’employeur est alors tenu d’organiser cette consultation.

Cette consultation peut être organisée par voie électronique et doit se dérouler dans le respect des principes généraux du droit électoral et selon les modalités prévues par un protocole spécifique conclu entre l’employeur et les organisations signataires.

Peuvent voter tous les salariés autorisés à élire les délégués du personnel.

L’accord est valide s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, sans préciser si le nombre de votants conditionne la validité de la consultation. Faute d’approbation, l’accord est réputé non écrit.

Le décret en Conseil d’Etat fixant les conditions d’application de ce dispositif, qui devait être pris en octobre, a finalement été publié le 22 décembre dernier1.

Votre rapporteur considère que ces dispositions, sous prétexte de renforcer la démocratie directe dans l’entreprise, affaiblissent la légitimité des syndicats en les court-circuitant, ainsi qu’il l’avait exprimé lors de l’examen du projet de loi au Sénat2.

Comme l’avait souligné l’ancienne présidente de la CFE-CGC, ce référendum revient à nier le rôle des élections professionnelles, alors que les syndicats en tirent leur légitimité3.

En définitive, il est faux de laisser croire qu’il n’existe pas dans les entreprises un rapport de force défavorable aux salariés, du fait notamment de leur lien de subordination à l’employeur et du poids du chômage. Le recours aux accords d’entreprise et au référendum, bien loin de les protéger, remettra en cause leurs droits, contrairement aux normes édictées par la loi qui protègent les plus fragiles.

1 Décret n° 2016-1797 du 20 décembre 2016 relatif aux modalités d’approbation par consultation des salariés de certains accords d’entreprise.

2 http://www.senat.fr/seances/s201606/s20160620/s20160620008.html#int1194.

3 Idem.

IV. LES IMPÉRATIFS ÉCONOMIQUES DICTÉS AUX ENTREPRISES CONDUISENT À UNE REMISE EN CAUSE SANS PRÉCÉDENT DES DROITS DES SALARIÉS

A. UN ASSOUPLISSEMENT DANGEREUX DES RÈGLES DU LICENCIEMENT ÉCONOMIQUE

L’article 67 de la loi « Travail », en vigueur depuis le 1er décembre 2016, a assoupli les conditions du licenciement économique.

La loi enserre désormais très étroitement l’office du juge lorsqu’il doit apprécier la réalité des difficultés économiques d’une entreprise qui procède à des licenciements économiques.

En premier lieu, votre rapporteur rappelle que la nouvelle définition du licenciement économique est marquée du sceau du libéralisme car, n’étant pas exhaustive, elle autorise l’employeur à licencier un salarié pour tout motif non-inhérent à sa personne et qui résulte d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ou encore d’un refus d’une modification d’un élément essentiel du contrat de travail. Si ces termes existaient dans le code du travail avant l’entrée en vigueur de la loi « Travail », l’adjonction du mot « notamment » ouvre le champ des situations pouvant être invoquées par l’employeur pour procéder à un licenciement économique.

En deuxième lieu, un employeur pourra désormais facilement procéder à des licenciements économiques en se fondant sur la durée de sa baisse de commandes ou du chiffre d’affaires.

L’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement sera en effet présumée si l’employeur s’appuie sur des difficultés économiques causées soit par une évolution significative d’au moins un indicateur économique, tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Il suffira en effet à l’employeur à la tête d’une entreprise employant moins de onze salariés de mettre en avant une baisse de ses commandes ou de son chiffre d’affaires pendant seulement un trimestre pour pouvoir procéder à un licenciement économique.

Cette durée passe à deux trimestres pour les entreprises employant au moins onze salariés et moins de cinquante salariés, trois trimestres pour celles employant au moins cinquante salariés et moins de trois cents salariés, et un an pour les entreprises de trois cents salariés et plus.

La loi prévoit donc des durées différentes en fonction de la taille de l’entreprise, ce qui pourrait entraîner une censure du Conseil constitutionnel pour non-respect du principe d’égalité devant la loi1.

Elle n’a toutefois pas précisé l’ampleur de la baisse des commandes ou du chiffre d’affaires justifiant un licenciement économique : s’agit-il de 5, 10 ou 30 % ? Aucun décret n’est prévu par la loi pour préciser ce point pourtant essentiel, ce qui signifie que l’employeur dispose d’une liberté d’appréciation totale, sous le contrôle du juge si le salarié conteste son licenciement.

En troisième lieu, les nouvelles règles du licenciement économique risquent d’être rapidement contournées. Le Gouvernement est bien conscient de ce danger car il avait mentionné dans son avant-projet de loi l’interdiction pour l’employeur de s’appuyer sur des difficultés économiques rendues artificielles grâce à des jeux d’écriture comptables ou à des réorganisations de la production au sein d’un groupe. Le texte prévoyait en effet que « ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique les difficultés économiques créées artificiellement à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois ». Face à l’imprécision de cette notion et à son caractère inopérant, le Conseil d’Etat avait tenté de l’encadrer sans toutefois être suivi par le Gouvernement. Cette disposition a finalement été supprimée par un amendement du rapporteur de l’Assemblée nationale dans le texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité en première lecture en application de l’article 49, alinéa 3 de la Constitution.

La ministre du travail rappelle que le salarié pourra toujours contester le bien-fondé de son licenciement devant le juge prud’homal. Mais c’est passer sous silence la difficulté et la lourdeur que représente laconstitution d’un recours prud’homal, d’autant que les délais de jugement sont très longs, compte tenu du manque chronique de crédits budgétaires nécessaires au bon fonctionnement des conseils de prud’hommes. En outre, le contrôle exercé par le juge se trouve très encadré à travers la définition dans la loi des situations laissant présumer l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement économique. Nul ne sait actuellement si le juge exercera un contrôle minimum en se limitant à sanctionner l’erreur manifeste d’appréciation de l’employeur ou s’il exercera un contrôle approfondi, voire de proportionnalité. Il y a toutefois fort à parier que de nombreux groupes, notamment internationaux, organiseront de manière ciblée, progressive et déguisée des difficultés économiques dans une entreprise en particulier, en attribuant une large partie de son activité à

1 Dans sa décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques , le Conseil constitutionnel a censuré l’article relatif à l’encadrement du montant de l’indemnité prononcée par le conseil de prud’hommes en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, au motif qu’il entraînait une différence de traitement injustifiée entre les salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse en fonction de la taille de l’entreprise, sans lien avec les préjudices subis (considérants 148 à 153).

d’autres entités du groupe ou en cessant d’investir sur le site. Il sera alors très difficile pour les salariés de prouver l’existence d’artifices comptables mis en œuvre par l’employeur, tandis que le juge prud’homal n’aura pas nécessairement les outils à sa disposition, ni le temps voire la compétence technique pour les détecter.

En dernier lieu, votre rapporteur constate avec regret que la nouvelle définition du licenciement économique consacre dans la loi la notion jurisprudentielle de la nécessaire réorganisation de l’entreprise en vue de sauvegarder sa compétitivité. Utilisée par la Cour de cassation, elle n’aurait pas dû être inscrite dans la loi, selon votre rapporteur, car elle autorise les licenciements économiques avant même la survenue de difficultés économiques, d’autant qu’elle n’est assortie d’aucun critère légal pour l’objectiver. En définitive,la nouvelle définition du licenciement économique illustre les paradoxes du Gouvernement, qui s’est employé à préciser la notion de « difficultés économiques » sans se pencher sur celle de « sauvegarde de la compétitivité » de l’entreprise, pourtant plus floue.

Votre rapporteur ne peut par ailleurs passer sous silence les reculs qu’entraînera l’application des barèmes indicatifs pour fixer l’indemnité forfaitaire accordée lors de la conciliation ou en cas de jugement devant le conseil de prud’hommes1. Alors que les plafonds retenus dans ces barèmes sont considérés comme trop faibles par de nombreux syndicats de salariés en comparaison avec les indemnités actuellement prononcées, la méthodologie retenue par le Gouvernement pour fixer les planchers dans ces deux barèmes n’a pas été rendue publique. Il est en outre à craindre que les conseillers prud’homaux prononcent à terme des indemnités alignées sur ces montants et n’individualisent plus les sanctions en fonction des spécificités des recours.

B.LES ACCORDS DE PRÉSERVATION OU DE DÉVELOPPEMENT DE L’EMPLOI : LE NOUVEAU VISAGE DES ACCORDS DE COMPÉTITIVITÉ

Les accords de préservation ou de développement de l’emploi, prévus à l’article 22 de la loi « Travail », constituent un instrument de dérégulation des relations du travail extrêmement inquiétant, qui vient parachever la volonté de la précédente majorité présidentielle et les efforts de l’actuel gouvernement.

En effet, le Gouvernement avait invité sans succès les partenaires sociaux à ouvrir au début de l’année 2012 une négociation en vue de bâtir un cadre juridique sécurisé pour créer des accords de compétitivité en s’inspirant de ceux applicables en Allemagne.

1 Décrets n° 2016-1582 du 23 novembre 2016 modifiant le barème de l’indemnité forfaitaire de conciliation fixé à l’article D. 1235-21 du code du travail et n° 2016-1581 du 23 novembre 2016 portant fixation du référentiel indicatif d’indemnisation prévu à l’article L. 1235-1 du code du travail.

Le gouvernement actuel a poursuivi le même objectif à travers la création des accords de maintien de l’emploi, prévus par les partenaires sociaux à l’article 7 de l’ANI du 11 janvier 2013.

Instaurés par l’article 17 de la loi du 14 juin 2013 précitée1, cesaccords permettent à l’employeur de négocier avec les syndicats représentatifs majoritaires une modification de la durée du travail, de l’organisation du travail ou une baisse de la rémunération des salariés afin de faire face à de graves difficultés conjoncturelles2.

Quelques protections essentielles sont prévues pour les intérêts des salariés :

 l’accord ne peut aboutir à faire passer la rémunération des salariés en dessous du seuil de 1,2 Smic ;

 sa durée est limitée à deux ans ;

 il doit prévoir les conséquences d’un retour anticipé à une

meilleure fortune de l’entreprise ;

 les dirigeants, les mandataires sociaux et les actionnaires doivent

consentir des efforts proportionnés à ceux demandés au personnel ;

 en cas de non-respect par l’employeur de ses engagements, les salariés peuvent mettre en œuvre une clause pénale qui autorise le versement de dommages et intérêts aux salariés lésés et saisir en référé le président du tribunal de grande instance pour suspendre l’accord.

L’article 287 de la loi du 6 août 2015 précitée3 a supprimé plusieurs de ces protections en portant notamment la durée maximale de l’accord à cinq ans et en dispensant l’employeur, en cas de licenciement d’un salarié qui refuse l’application de l’accord collectif, de mettre en œuvre les obligations d’adaptation et de reclassement.

En dépit de nombreux assouplissements favorables au patronat, seulement une douzaine d’accords de maintien de l’emploi auraient été signés depuis leur création selon les informations fournies par le Gouvernement à votre rapporteur.

Au lieu de laisser péricliter ce dispositif très néfaste pour les salariés, le Gouvernement a souhaité aller plus loin en créant à l’article L. 2254-2 du code du travail les accords de préservation ou de développement de l’emploi, qui viennent s’ajouter aux accords de maintien de l’emploi dans la panoplie mise à la disposition des employeurs pour revenir sur les protections des travailleurs.

1 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi.

2 Art. L. 5125-1 à L. 5125-7 du code du travail.

3 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques

L’employeur n’aura désormais plus à attendre de graves difficultés économiques conjoncturelles pour ouvrir des négociations en vue de conclure un accord « défensif » : un simple ralentissement de son activité pourra suffire.

Il lui sera alors loisible d’imposer aux salariés de travailler davantage sans augmenter pour autant leur rémunération mensuelle, en supprimant par exemple le treizième mois ou des primes.

Compte tenu de la volonté du législateur de donner une définition extensive de l’accord conclu en vue de préserver ou de développer l’emploi, l’employeur pourra prétendre que tout accord collectif comprenant un volet relatif à l’emploi devra y être assimilé.

La loi a certes prévu qu’un tel accord ne pourra être signé que par des syndicats majoritaires, mais en cas de chantage à l’emploi les syndicats pourront malheureusement être contraints de le signer au détriment des intérêts des salariés.

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, l’employeur pourra même négocier et conclure cet accord avec des élus mandatés par des syndicats représentatifs, à défaut par des élus non mandatés par une organisation syndicale représentative, voire par des salariés non élus mais mandatés, alors même que ces derniers n’ont aucune expérience, par définition, du dialogue social.

Les stipulations de l’accord remplaceront de plein droit celles du contrat du travail, sauf si le salarié exprime son refus dans les conditions prévues par la loi.

En effet, contrairement aux accords de maintien de l’emploi, qui entraînent une suspension des clauses du contrat du travail des salariés pendant leur durée d’application, les stipulations des accords de préservation ou de développement de l’emploi « se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération et de durée du travail ».

L’accord pourra exonérer les dirigeants et les actionnaires de fournir des efforts proportionnés à ceux qui seront exigés des salariés. Une fois de plus, les salariés devront consentir des sacrifices pour satisfaire les attentes des actionnaires et leur volonté d’augmenter leurs dividendes.

Les salariés qui refuseront l’application d’un tel accord pourront être licenciés, sans que leur licenciement puisse être qualifié d’économique. Contrairement aux salariés qui refusent l’application d’un accord de maintien de l’emploi, la loi a effet explicitement prévu un motif sui generis pour ce licenciement, afin de permettre à l’employeur d’échapper aux obligations relatives au plan de sauvegarde de l’emploi1, au suivi et au reclassement des salariés.

1 Un tel plan est obligatoire notamment lorsque plus de dix salariés sont licenciés sur une période de moins de trente jours dans une entreprise employant plus de cinquante personnes.

Votre rapporteur considère à cet égard que l’absence d’obligation pour l’employeur de négocier les conditions de reclassement des salariés pourrait être jugée contraire aux stipulations de l’article 13a) de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail1.

En effet, selon cet article, l’employeur qui envisage des licenciements « pour des motifs de nature économique, technologique, structurelle ou similaire » devra, entre autres, « donner, conformément à la législation et à la pratique nationales, aussi longtemps à l’avance possible, l’occasion aux représentants des travailleurs intéressés d’être consultés sur les mesures à prendre pour prévenir ou limiter les licenciements et les mesures visant à atténuer les effets défavorables de tout licenciement pour les travailleurs intéressés, notamment les possibilités de reclassement dans un autre emploi ». Au regard de la convention n° 158, lelicenciement d’un salarié qui refuse l’application d’un accord de préservation ou de développement de l’emploi, bien que répondant à un motif sui generis, doit être assimilé à un licenciement de nature économique ou similaire, car il n’est pas inhérent à la personne du salarié. Dès lors, les stipulations de l’article 13a) ne peuvent pas être écartées. Or, la loi « Travail » a créé un « parcours d’accompagnement personnalisé »2 que l’employeur se contente de cofinancer, sans déterminer le contenu des actions d’accompagnement, alors que les salariés licenciés pourraient vouloir obtenir un reclassement dans un autre service de l’entreprise non concerné par l’accord ou, le cas échéant, un poste dans une autre entreprise du groupe.

Enfin, l’employeur pourra dorénavant conclure un accord « offensif » et imposer aux salariés de travailler davantage sans augmenter leur salaire sous prétexte de développer l’emploi dans l’entreprise et de gagner de nouveaux marchés.

En définitive, les accords de préservation ou de développement de l’emploi seront un puissant instrument de domination du patronat sur les salariés, comme le montre l’accord de compétitivité signé en 2013 chez Renault et les négociations en cours pour le renouveler sur la période 2017-2019.

1 Cette analyse est corroborée par certains spécialistes du droit du travail. Cf. Dirk Baugard et Laurène Gratton, « Les accords de préservation ou de développement de l’emploi : premier regard conventionnel et constitutionnel », Droit social, 2016, p. 745.

2 Ce dispositif spécifique a été introduit à l’initiative du Gouvernement lors de l’examen du projet de loi « Travail » à l’Assemblée nationale. Géré par Pôle emploi, il s’inspire très largement du contrat de sécurisation professionnelle qui concerne uniquement les entreprises employant moins de mille salariés et qui ont procédé à des licenciements économiques. Les mesures d’application du parcours d’accompagnement personnalisé, qui auraient dû être publiées en octobre dernier, n’ont toujours pas été prises.

Renault et les accords de compétitivité

Le 13 mars 2013, la direction de Renault signait un accord de compétitivité avec troisorganisations syndicales (CFDT, CFE-CGC et FO) pour la période 2013-2016. Ce faisant, Renault devenait le premier groupe à signer un tel accord en France1.

Ce « contrat pour une nouvelle dynamique de croissance et de développement social de Renault en France » prévoyait à son article 1er le maintien en France de ses sites industriels et des activités d’ingénierie et tertiaire et fixait comme objectif de produire 710 000 voitures en 2016.

En contrepartie de ces engagements, la direction a obtenu la modération salariale et l’augmentation du temps de travail sur certains sites, afin que la durée légale de travail de 1 603 heures par an (soit 35 heures par semaine) devienne la norme dans tous les sites entrant dans le champ d’application de l’accord (article 3).

Après avoir rappelé à quelles conditions l’annualisation du temps de travail des salariés peut être mise en place dans un établissement ou une filiale, l’accord pose quelques minces garanties pour les salariés, comme l’obligation pour l’employeur de les informer d’un changement d’horaire au moins quinze jours avant sa mise en œuvre (sauf en cas de surcroît exceptionnel d’activité ou d’événement imprévu), ou encore le recours exclusif au volontariat pour travailler 12 heures par jour.

L’article 3 de l’accord met surtout en place un dispositif de capital temps collectif (CTC), plafonné à 10 jours par an, afin de permettre à l’entreprise de faire face aux baisses d’activité et limiter les pertes financières liées à l’activité partielle. Il encadre strictement l’utilisation du dispositif de capital temps individuel (CTI), dont le compteur ne doit pas dépasser 10 jours au 31 décembre. Il institue en outre un compteur provisoire pour recueillir notamment les jours qui dépassent les seuils prévus pour le CTC et le CTI et financer des actions de formation ou des rachats de trimestres pour la retraite.

L’article 5 fixe les règles spécifiques d’utilisation de ces différents comptes pour les employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM) et les agents de production.

Les heures supplémentaires effectuées par ces salariés au-delà de la durée hebdomadaire, programmée ou non, ou au-delà de 1 603 heures annuelles, sont majorées de 25 %. Dans le cadre hebdomadaire, elles sont majorées de 50 % dès la huitième heure supplémentaire.

La direction de Renault tire un bilan très positif de l’accord qui « a commencé comme un accord conjoncturel, mais qui a si bien réussi » qu’elle s’est demandé « s’il ne fallait pas poursuivre dans la même voie »2.

C’est pourquoi celle-ci a engagé des négociations le 9 septembre dernier avec les syndicats en vue de conclure un nouvel accord de compétitivité pour la période 2017-2019.

Lors de la neuvième séance, qui s’est tenue le 13 décembre dernier, une synthèse des négociations a été présentée. Un projet d’accord a depuis été soumis aux syndicats pour signature.

1 Audition de M. Carlos Ghosn, président-directeur général de Renault, par la commission des affaires économiques et la commission des finances de l’Assemblée nationale, mercredi 17 février 2016, compte-rendu n° 52, p. 8.

2 Idem, p. 23.

La direction maintient comme objectif de ne fermer aucun site industriel en France pendant la durée de l’accord fixe comme objectif la production de 90 véhicules par an et par employé dans chaque usine, hors périodes de démarrage. Elle s’engage également à recruter 3 600 salariés en CDI, à augmenter les effectifs d’ingénieurs à l’issue de l’accord et à réduire d’au moins 50 % le nombre de contrats d’intérim. Elle prévoit en outre diverses mesures pour renforcer la formation professionnelle et accompagner les salariés en fin de carrière.

En contrepartie, la direction propose de limiter les séances supplémentaires à une heure, avec un maximum de 8 séances par personne et par mois et de 50 sur l’année. Les séances supplémentaires seraient toujours effectuées sur la base du volontariat et payées mensuellement en heures supplémentaires.

Votre rapporteur tient cependant à préciser que ces recrutements ne compenseraient ni les 4 500 départs naturels à la retraite que l’entreprise connaîtra durant cette période, ni les 7500 suppressions d’emplois qui ont suivi l’accord de 2013. De plus, la productivité par salarié serait très sensiblement augmentée selon la CGT.

C. L’EUROPE LIBÉRALE ENCOURAGE LA CONCURRENCE SOCIALE DÉLOYALE À TRAVERS LE DETACHEMENT DES TRAVAILLEURS

La loi « Travail » a poursuivi le renforcement de l’arsenal juridique relatif à la lutte contre les fraudes au détachement, initié par la loi relative à la concurrence sociale déloyale1, à travers diverses mesures comme :

 l’obligation pour le maître d’ouvrage de vérifier que ses sous- traitants, directs et indirects, ainsi que les entreprises de travail temporaire qui contractent le cas échéant avec elles, déclarent tout détachement de travailleurs2 ;

 l’information obligatoire de l’inspection du travail lorsqu’un salarié détaché est victime d’un accident du travail3 ;

 le versement par tout employeur qui détache ses salariés en France d’une contribution destinée à financer le développement d’une base de données informatisée regroupant les déclarations de détachement4 ;

 la suspension par l’autorité administrative de l’activité d’une entreprise lorsque l’employeur ne lui a pas transmis de déclaration préalable de détachement dans les quarante-huit heures qui suivent ce détachement5 ;

 le renforcement des échanges d’informations relatives aux déclarations préalables de détachement entre les agents chargés de lutter contre le travail illégal6 ;

1 Loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale. 2 Art. 105 de la loi « Travail ».

3 Idem.

4 Art. 106.

5 Art. 107. 6 Art. 109.

- l’alignement des droits des travailleurs intérimaires détachés sur ceux dont bénéficient les travailleurs intérimaires salariés d’une entreprise établie en France1.

Votre rapporteur constate qu’aucune mesure d’application n’a été prise sur ces dispositions, alors même que la lutte contre les fraudes au détachement de travailleurs a été érigée au rang de priorité par le Gouvernement.

Il considère en outre que toutes ces avancées ne sont en réalité que des expédients tant que les deux textes européens qui régissent le détachement de travailleurs n’auront pas été révisés de fond en comble.

Tout d’abord, la directive fondatrice du 16 décembre 19962 concernant le détachement de travailleurs fixe comme principe que ce sont les règles du pays d’accueil qui s’appliquent en matière de droit du travail. Mais ces règles sont limitées à un noyau dur de droits des salariés peu protecteur, engendrant une concurrence sociale déloyale entre travailleurs en Europe que chacun peut observer sur nos territoires depuis plusieurs années.

Les dispositions de la directive d’exécution du 15 mai 20143 venue préciser certaines dispositions de la directive de 1996, sans en bouleverser l’économie générale, ont été presque toutes transposées en droit interne par la loi relative à la concurrence sociale déloyale précitée.

Une tentative de révision de la directive de 1996 a été engagée cette année par la Commission européenne mais elle se heurte à de nombreux obstacles, en raison notamment de l’opposition des pays de l’Est qui ont estimé qu’ellepénalisait leurs ressortissants et que le principe de subsidiarité n’avait pas été respecté. Le projet ne comporte pourtant que de timides avancées : application des règles du droit du travail de droit commun dupays d’accueil lorsque la durée du détachement dépassait vingt-quatre mois, respect de la rémunération mensuelle minimale du pays d’accueil et non plus seulement des taux de salaire minimal, possibilité d’imposer le respect des règles nationales à l’ensemble de la chaîne de sous-traitance, ou encore égalité de traitement entre les travailleurs intérimaires détachés et les travailleurs intérimaires établis dans le pays.

1 Art. 112.

2 Directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services.

3 Directive 2014/67/UE du Parlement Européen et du Conseil du 15 mai 2014 relative à l’exécution de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services et modifiant le règlement (UE) n° 1024/2012 concernant la coopération administrative par l’intermédiaire du système d’information du marché intérieur (« règlement IMI »).

Votre rapporteur prend acte des efforts affichés par le Gouvernement pour convaincre les responsables européens de la nécessité de réviser la directive de 1996, compte tenu de ses effets délétères sur les entreprises des pays d’accueil.

En outre, il est urgent de modifier le règlement (CE) 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, qui prévoit que le travailleur détaché demeure affilié à son régime de protection sociale pendant les vingt- quatre premiers mois du détachement. Ce faisant, les travailleurs détachés originaires des pays de l’Est, même s’ils sont rémunérés selon les règles applicables en France, bénéficient par construction d’un avantage comparatif par rapport aux salariés français, de l’ordre de 30 % du salaire brut dans certains cas de figure.

Votre rapporteur ne méconnaît pas la difficulté de recueillir l’unanimité des Etats membres pour réviser ce règlement, mais la concurrence sociale déloyale des travailleurs détachés mine la pérennité de notre modèle social. Face à l’intransigeance de certains pays, la France ne devrait-elle pas prendre des mesures dérogatoires, voire suspendre l’application de la directive, comme Manuel Valls, alors Premier ministre, l’avait lui-même envisagé ?

V. LA SANTÉ DES SALARIÉS : UNE PRIORITÉ DU GOUVERNEMENT ?

A. LA CASSE DE LA MÉDECINE DU TRAVAIL

Le titre V de la loi « Travail » entend « moderniser » la médecine du travail dans le prolongement de la loi « Rebsamen » du 17 août 20151. Cette réforme se traduit principalement, à l’article 102 de la loi, par la remise en cause de l’universalité de la visite d’aptitude à l’embauche. A compter du 1er janvier prochain, les salariés ne bénéficieront plus que d’une simple visite d’information et de prévention, effectuée après l’embauche par tout professionnel de santé membre de l’équipe pluridisciplinaire de santé au travail et non plus systématiquement par le médecin du travail.

Seuls les salariés occupant un poste dit « à risque » bénéficieront d’une surveillance qualifiée de « renforcée », comportant notamment un examen médical à l’embauche. Le principe de la réalisation de visites périodiques tous les vingt-quatre mois est lui aussi supprimé ; il est prévu en lieu et place que le médecin détermine lui-même les modalités de suivi du travailleur, en fonction de son âge, de son état de santé et de ses conditions de travail.

La loi « Travail » modifie également les règles relatives au constat de l’inaptitude et à ses conséquences. Elle multiplie les situations dans lesquelles une rupture du contrat de travail est possible, en y incluant les cas dans lesquels l’avis du médecin du travail constaterait que l’état de santé du salarié est incompatible avec tout reclassement dans l’entreprise. Cette possibilité est également étendue aux salariés en CDD. Pour déclarer l’inaptitude, une seule visite de reprise sera désormais nécessaire, au lieu de deux visites espacées de deux semaines aujourd’hui.

Pour votre rapporteur, l’ensemble de ces dispositions constituent une profonde mise en danger de la santé au travail. Le choix assumé par le Gouvernement consiste à réduire le nombre de visites médicales pour l’adapter à la diminution continue des effectifs de médecins, autrement dit à signer l’arrêt de mort prochain de la médecine du travail. Faut-il rappeler que le nombre de médecins du travail sera ramené de 5 600 aujourd’hui à environ 2 500 d’ici une quinzaine d’années ? Loin de répondre au cœur du problème, qui aurait nécessité de s’interroger sur les moyens de rendre plus attractive la médecine du travail et surtout d’améliorer les conditions de formation des futurs médecins, la réforme proposée revient à accepter ce que l’on peut aujourd’hui considérer comme une pénurie organisée de médecins du travail.

1 Loi n° 2015-994 du 17 août 2015 précitée.

Votre rapporteur estime indispensable de faciliter l’accès à la médecine du travail tant pour les internes en médecine, auxquels il faut permettre de réaliser leurs stages sur le terrain dans un service de santé au travail, que pour les médecins exerçant dans une autre spécialité mais souhaitant se reconvertir. Pour pouvoir exercer comme médecins du travail, ceux-ci doivent en effet aujourd’hui justifier d’une expérience de cinq ans dans leur spécialité d’origine avant de suivre une formation de quatre ans comme collaborateur médecin, soit s’engager dans un parcours du combattant pendant neuf ans.

La suppression de la visite d’embauche pour tous les travailleurs et l’espacement des visites périodiques constituent un recul social sans précédent. On pouvait pourtant espérer, à la suite du troisième Plan santé au travail (PST 3), que la prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles serait érigée en véritable priorité.

Conformément à l’obligation de sécurité de résultat à laquelle sont soumis les employeurs, tous les salariés doivent pouvoir bénéficier d’une vigilance continue pour préserver leur santé physique et psychique. Or la réforme proposée par le Gouvernement aurait pour conséquence d’éloigner les salariés de la médecine du travail tout en entérinant un système de suivi médical à plusieurs vitesses dès lors que la périodicité des visites dépendrait de la décision individuelle de chaque médecin.

Les dispositions réglementaires envisagées par le Gouvernement pour mettre en application cette réforme confirment malheureusement ces craintes. Le projet de décret présenté aux partenaires sociaux le 19 novembre dernier porte en effet à cinq ans le délai maximal qui doit s’écouler entre deux visites médicales périodiques postérieurement à la visite initiale d’information et de prévention. Ce délai maximal pourra être largement dépassé puisque les dispositions réglementaires envisagées précisent notamment que lorsque le travailleur a bénéficié d’une visite d’information et de prévention dans les cinq ans précédant son embauche, l’organisation d’une nouvelle visite n’est pas requise dès lors que « le travailleur est appelé à occuper un emploi identique présentant des risques d’exposition équivalent ».

Pour les salariés qui feront l’objet d’un suivi individuel renforcé (notamment ceux exposés à l’amiante, au plomb, aux agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction, aux agents biologiques des groupes 3 et 4, aux rayonnements ionisants ou encore au risque hyperbare), le délai entre deux examens d’aptitude est au maximum de quatre ans. Ce délai est fixé à trois ans pour les travailleurs mineurs, les travailleurs de nuit ou les travailleurs handicapés.

Par ailleurs, la loi « Travail » modifie la procédure de recours contre les avis d’aptitude, qui relèvera désormais des prud’hommes, l’inspection du travail se trouvant dessaisie. Le juge prud’homal est maintenant chargé de désigner un médecin-expert dont la décision se substituera à celle du médecin du travail. Compte tenu de l’engorgement des juridictions prud’homales, cette réforme est préjudiciable aux salariés, d’autant plus que le coût des expertises médicales sera intégralement à leurs frais en cas de contestation de leur part.

Votre rapporteur ne peut qu’exprimer sa plus vive préoccupation face aux mesures ainsi envisagées par le Gouvernement, en particulier pour les travailleurs de nuit dont on sait qu’ils doivent pouvoir bénéficier d’un suivi médical étroit dès lors que leur état de santé demeure particulièrement précaire. En adaptant l’homme au travail, la voie privilégiée par le Gouvernement conduira, ni plus ni moins, à une sélection médicale de la main-d’œuvre, très loin de la volonté de développer la prévention en matière de santé au travail.

B. LES DANGERS DE L’AMIANTE INSUFFISAMMENT PRIS EN COMPTE

L’article 113 de la loi « Travail » a créé une obligation générale de repérage de l’amiante avant travaux, reprenant ainsi la proposition n° 19 durapport du comité de suivi sur l’amiante mis en place par votre commission1.

Désormais, l’article L. 4412-2 du code du travail oblige le donneur d’ordre, le maître d’ouvrage ainsi que tout propriétaire d’un immeuble ou d’un bien à procéder à un repérage préalablement à toute opération comportant des risques d’exposition des travailleurs à l’amiante.

Ce repérage s’appliquera donc aux enrobés routiers, aux conduites d’égouts, aux terrains amiantifères, aux équipements industriels, aux navires ou encore aux matériels roulants ferroviaires

Un document mentionnant, le cas échéant, la présence, la nature et la localisation de matériaux ou de produits contenant de l’amiante sera produit à cette occasion. Il sera joint aux documents de la consultation remis aux entreprises candidates ou transmis aux entreprises envisageant de réaliser l’opération.

Votre rapporteur constate avec regret que le décret en Conseil d’Etat prévu à cet article pour définir les conditions d’application ou d’exemption du repérage, selon la nature de l’opération envisagée, n’a toujours pas été publié.

1 Rapport d’information n° 668 (2013-2014) « Amiante : des enjeux toujours actuels, relever le défi du désamiantage », de Mme Aline Archimbaud, MM. Gilbert Barbier, Gérard Dériot, Mme Catherine Deroche, MM. Jean-Pierre Godefroy, Ronan Kerdraon, Jean-Marie Vanlerenberghe, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 1er juillet 2014, pp. 62-64.

Or la proposition de créer un tel repérage remonte à février 20141 et n’a pas pu être rattachée à un autre véhicule législatif avant la loi « Travail ».

Votre rapporteur souligne l’urgence de publier ce décret d’application.

Plus généralement, il invite le Gouvernement à rendre public sans délai son plan interministériel de lutte contre les risques liés au désamiantage.

Lors de l’examen le 24 juin dernier du projet de loi « Travail » en séance publique au Sénat, la ministre du travail avait indiqué qu’à la suite du rapport du comité de suivi sénatorial sur l’amiante de 2014, les ministères du logement, du travail, de la santé et de l’environnement avaient entamé un travail interministériel qui avait abouti début 2016 à un plan d’action interministériel de trois ans afin notamment d’améliorer l’information sur les risques liés à l’amiante et d’accompagner la mise en œuvre de la réglementation2. Ce plan devait faire l’objet d’une « présentation plus officielle à l’automne, auprès de tous les professionnels du secteur ».

Or force est de constater que ce plan n’a toujours pas été rendu public malgré les engagements pris par la ministre devant le Sénat.

* **

Réunie le mercredi 21 décembre 2016 sous la présidence de M. Alain Milon, président, la commission n’a pas adopté de texte sur la proposition de loi n° 155 (2016-2017) visant à abroger la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite « Loi Travail ». Enapplication du premier alinéa de l’article 42 de la Constitution, la discussion portera donc en séance sur le texte de la proposition de loi déposée sur le Bureau du Sénat.

1 Un amendement avait déjà été adopté à l’article 20 du projet de loi relatif à la formation professionnelle, à l’emploi et au dialogue social, mais cet article avait été supprimé au Sénat car il s’intégrait dans la réforme de l’inspection du travail à laquelle s’opposait notamment les membres du groupe CRC.

2 http://www.senat.fr/seances/s201606/s20160624/s20160624023.html.

 43 -

EXAMEN DE L’ARTICLE UNIQUE

Article unique

(Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels) Abrogation de la loi « Travail »

Objet : Cet article propose d’abroger la loi « Travail », dont la philosophie même entre en contradiction directe avec les droits des salariés et les affaiblit.

Adoptée définitivement par le Parlement à la fin du mois de juillet 2016 au terme d’un examen marqué par le passage en force répété du Gouvernement à l’Assemblée nationale au moyen de la procédure prévue à l’article 49, alinéa 3 de la Constitution, la loi « Travail » du 8 août 2016 constitue le plus important recul des droits des salariés jamais proposé depuis 2012. Elle est donc inacceptable aux yeux des membres du groupe Communiste, républicain et citoyen (CRC), qui est à l’origine de la présente proposition de loi.

En effet, ainsi que son rapporteur l’a expliqué à votre commission, les dispositions de cette loi sont, dans leur écrasante majorité, néfastes pour les salariés. En inversant la hiérarchie des normes et en supprimant le principe de faveur afin de faire primer des accords d’entreprise, même moins favorables aux salariés, sur les accords de branche en matière de durée du travail et de congés, les articles 8 et 9 renforcent grandement le pouvoir des employeurs, au détriment de la protection offerte par les conventions collectives. L’article1er, qui engage des travaux de recodification du code du travail selon ces principes, menace quant à lui de bouleverser l’équilibre de l’ensemble de notre droit du travail via un travail en comité restreint, sans participation directe des partenaires sociaux ou du Parlement.

Contrairement à son objectif affiché, cette loi fragilise le dialogue social, que ce soit en affaiblissant les branches ou en tentant de créer une opposition artificielle entre les syndicats majoritaires dans une entreprise et les salariés. Avec les accords de préservation ou de développement de l’emploi (article 22), les salariés pourront être contraints à travailler plus sans gagner plus, pour améliorer la compétitivité d’entreprises ne rencontrant

aucune difficulté financière. Ils pourront également subir beaucoup plus facilement, grâce aux critères définis par l’article 67, unlicenciement économique, la marge d’appréciation du juge sur la réalité du motif économique en cas de contestation étant réduite à la portion congrue. Cette loi procède enfin au démantèlement du modèle français de la médecine du travail, en supprimant le caractère universel de la visite d’aptitude et en relevant la périodicité des visites de contrôle, y compris pour les salariés les plus exposés aux risques professionnels (article 102).

La mise en application de la loi a confirmé les craintes exprimées par les membres du groupe CRC lors des débats au Sénat, qu’il s’agisse de l’article 8, dont le Gouvernement s’est hâté de publier les décrets afin que les employeurs puissent profiter dès que possible de la flexibilité additionnelle qu’il offre, de la réforme de la médecine du travail ou, au contraire, des nombreux domaines dans lesquels les textes réglementaires se font toujours attendre, comme la lutte contre la fraude au détachement de travailleurs. Toutefois, lors de l’examen de la proposition de loi en commission, celle-ci n’a pas suivi votre rapporteur.

Votre commission n’a pas adopté cet article.

EXAMEN EN COMMISSION - 45 -

EXAMEN EN COMMISSION

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Réunie le mercredi 21 décembre 2016 sous la présidence de M. Alain Milon, président, la commission procède à l’examen du rapport et du texte de la commission sur la proposition de loi n° 155 (2016-2017) visant à abroger la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social età la sécurisation des parcours professionnels, dite « Loi Travail ».

M. Dominique Watrin, rapporteur. – Nous avons encore tous en tête la très large mobilisation citoyenne qui avait accompagné chacune des étapes de l’examen de la loi « Travail ». Cette opposition n’a jamais faibli et reste aujourd’hui encore très vive.

Quatre mois après la promulgation de ce texte, la proposition de loi que nous examinons aujourd’hui, déposée par le groupe communiste, républicain et citoyen, vise à l’abroger et exprime le rejet total de ses orientations libérales qui remettent en cause les droits fondamentaux des salariés. Sa mise en œuvre ne l’a pas rendue plus acceptable, bien au contraire, ainsi que le démontrent les premières mesures d’application.

Les travaux que j’ai menés, dans des délais très réduits, ont confirmé cette analyse. J’ai pu recevoir trois syndicats, la CGT, la CFE-CGC et Solidaires, qui m’ont confirmé leur hostilité à ce texte. J’ai également rencontré le cabinet de la ministre et reçu des contributions de six organisations syndicales ou patronales.

La loi « Travail », avec 123 articles, nécessite environ 140 décrets d’application. À ce jour, 60 restent à prendre et l’objectif de 80 % que le Gouvernement s’était fixé pour la fin de l’année devrait être atteint. Celui-ci vise maintenant une application totale de la loi à la fin du premier trimestre 2017.

Dans un premier temps, le ministère du travail a donné la priorité aux aspects les plus contestables du texte, en particulier l’article 8 qui réforme les règles en matière de durée du travail. Il est clair que le Gouvernement s’est hâté de donner aux employeurs les outils pour tirer profit des reculs sociaux portés par la loi, en particulier de l’inversion de la hiérarchie des normes.

Sur la forme, le Gouvernement a fait le choix d’ignorer la loi Larcher en élaborant son projet de loi sans concertation avec l’ensemble des partenaires sociaux et en sélectionnant des interlocuteurs privilégiés. Au terme d’un raisonnement, pour le moins surprenant, le Conseil d’État a pourtant estimé que le Gouvernement avait respecté, sinon la lettre, du moins l’esprit de l’article L.1 du code du travail. Ce blanc-seing ne saurait toutefois masquer un grave défaut de concertation.

Ce manque de considération à l’égard des partenaires sociaux s’est accompagné d’un passage en force à l’Assemblée nationale avec l’engagement, à trois reprises, de sa responsabilité par le Gouvernement. Il a été incapable de s’appuyer sur une majorité unie. Quelle ironie d’entendre aujourd’hui celui qui a employé ce procédé autoritaire appeler à son abrogation...

Contrairement aux députés, les sénateurs de tous les groupes politiques ont eu l’occasion d’exprimer leurs points de vue tant en commission que pendant les deux semaines de débat en séance publique. Je vous rappelle néanmoins brièvement nos principaux griefs à l’encontre de cette loi.

Tout d’abord, elle engage une refonte du code du travail qui consacre la suppression du principe de faveur, pourtant l’un des fondements de notre droit du travail, et l’inversion de la hiérarchie des normes.

Pendant longtemps, la négociation collective ne pouvait modifier les règles du droit du travail que dans un sens plus favorable aux salariés. Dans le prolongement de la loi du 4 mai 2004, de nombreux textes défendus aussi bien par des gouvernements de droite que de gauche ont remis en cause ce principe.

La loi « Travail » aggrave ce recul par une nouvelle organisation du droit du travail qui distingue les dispositions légales définissant l’ordre public, celles qui relèvent de la négociation collective et celles qui s’appliquent à titre supplétif en l’absence d’accord. Sur nombre de sujets, la loi donne la primauté à l’accord d’entreprise sur l’accord de branche, répondant ainsi à l’une des demandes phares du Medef.

Les salariés sont abandonnés à leur sort face à l’employeur qui voit s’étendre le champ de ses moyens de pression pour augmenter ses profits au détriment de leurs conditions de travail et de leur santé.

L’application de cette nouvelle architecture aux dispositions relatives à la durée du travail et aux congés, par l’article 8 du texte, nous donne déjà un avant-goût du code du travail de demain et aggrave la situation issue de la loi du 20 août 2008. Et ce ne sont pas les mesures précisant la composition de la future commission des experts chargée de refondre le code du travail qui rassureront les syndicats de salariés : ceux-ci y sont en effet marginalisés.

Désormais, le cadre protecteur et harmonisé de la branche ne s’applique plus, en cas d’accord d’entreprise, pour le taux de majoration des heures supplémentaires, qui peut être abaissé à 10 %. Un accord de branche ne peut plus empêcher le dépassement temporaire de la durée maximale hebdomadaire de travail de jour comme de nuit.

C’est mal connaître la réalité des relations sociales dans la plupart des entreprises françaises aujourd’hui et le vécu des salariés et de leurs représentants que d’espérer que cette inversion de la hiérarchie des normes leur sera favorable. En effet, le lien de subordination qu’ils entretiennent avec l’employeur et son pouvoir de sanction rendent fictive l’équité entre les parties amenées à négocier en entreprise.

Il est donc pour le moins naïf de penser qu’imposer cette inversion de la hiérarchie des normes puisse apaiser les relations sociales en entreprise : cela pourrait au contraire les tendre. La branche, comme l’a justement souligné le représentant de la CFE-CGC lors de son audition, est le niveau où remontent les préoccupations de terrain et où elles sont traitées, mais le Gouvernement vient d’offrir aux grandes entreprises une boîte à outils pour s’en émanciper et faciliter le dumping social et économique.

Ces orientations sont, non seulement combattues par la majorité des syndicats de salariés, mais également dénoncées par les autres organisations patronales. Aux yeux de la Confédération générale du patronat des petites et moyennes entreprises (CGPME) et de l’Union des entreprises de proximité (U2P) qui vient de succéder à l’Union professionnelle artisanale (UPA), ce sont bien les branches professionnelles qui doivent assurer la régulation nécessaire au maintien d’une saine concurrence entre toutes les entreprises d’un secteur d’activité, quelle que soit leur taille.

Sur ce point, la loi « Travail » annule les avancées conquises par les accords de Matignon de 1936 qui avaient permis l’extension des accords de branche et qui sont àl’origine de la très bonne couverture conventionnelle des salariés en France, supérieure à90%. Celle-ci va, dans les faits, devenir purement virtuelle si les entreprises peuvent s’émanciper de quasiment toutes les stipulations des conventions collectives par un simple accord, même s’il est défavorable aux salariés.

En outre, la loi « Travail », sous couvert de quelques avancées en direction des syndicats de salariés, affaiblit gravement le dialogue social.

Malgré quelques mesures techniques et de portée limitée qui vont dans le bon sens, notamment en matière de formation, la légitimité de l’action syndicale sera affaiblie par la possibilité, pour des organisations minoritaires, d’obtenir l’organisation d’un référendum d’entreprise pour valider un accord rejeté par les syndicats majoritaires. Croit-on sérieusement renforcer le dialogue social en jouant la carte de la division et de la défiance au sein des entreprises ?

Par ailleurs, la loi « Travail » facilite les licenciements et va aggraver la précarité des salariés les plus fragiles.

Reprenant la philosophie des accords de compétitivité défendus par la précédente majorité présidentielle tout en supprimant les nombreuses protections encadrant le recours aux accords de maintien de l’emploi créés par la loi du 14 juin 2013, les nouveaux accords de préservation ou de développement de l’emploi constituent un outil de dérégulation sociale sans précédent.

Les salariés seront obligés de travailler plus sans gagner plus et ceux qui refusent s’exposent à un licenciement que la loi refuse de qualifier d’économique pour ne pas leur appliquer les mesures protectrices qui en découlent. Le Gouvernement rétorque que seuls des syndicats majoritaires pourront signer ces accords mais comment garantir un rapport de force équilibré quand un employeur fait du chantage à l’emploi ?

Un premier exemple se déroule sous nos yeux dans la branche de la métallurgie, qui vient d’autoriser une modulation du temps de travail sur trois ans, faculté ouverte par la loi « Travail ». Les salariés seront les grands perdants puisque la rémunération d’une partie des heures supplémentaires sera décalée dans le temps ou amputée.

Chez Renault, ancienne entreprise nationale et laboratoire des luttes sociales dans notre pays, la direction négocie un nouvel accord de compétitivité pour les années 2017-2019, alors même que le groupe réalise des performances exceptionnelles avec un résultat net de 2,8 milliards d’euros en 2015 et une marge opérationnelle de 5 %, soit l’une des plus élevées au monde dans l’industrie automobile.

La direction cherche à exploiter au plus vite les nouvelles possibilités de la loi « Travail », en renforçant la flexibilité. En contrepartie des nouveaux sacrifices imposés à ses salariés, le patron de Renault s’engagerait à ne fermer aucune usine en France, à maintenir l’effort de recherche et développement, à embaucher 3 600 personnes en CDI et à diminuer de moitié le nombre d’intérimaires. Il faut toutefois préciser que ces recrutements ne compenseraient ni les 4 500 départs naturels à la retraite que l’entreprise connaîtra durant cette période, ni les 7 500 suppressions d’emplois qui ont suivi l’accord de 2013. De plus, la productivité par salarié serait très sensiblement augmentée.

La loi a également facilité le recours aux licenciements économiques en définissant les situations dans lesquelles des difficultés économiques sont présumées constituer des causes réelles et sérieuses de licenciement. Ainsi, depuis le 1er décembre dernier, dans une entreprise employant plus de trois cents salariés, un employeur peut procéder à des licenciements économiques dès lors qu’il constate une baisse significative de ses commandes ou de son chiffre d’affaires pendant au moins un an.

Dans ces conditions, comment éviter que des groupes organisent artificiellement des difficultés économiques dans une entité jugée peu rentable pour justifier des licenciements ? Jusqu’à présent, les juges examinaient l’ensemble des données d’une société et la conjoncture de leur marché pour soupeser ses difficultés économiques ; la pierre angulaire de leur appréciation était le résultat net et il n’était pas légitime qu’une entreprise faisant des bénéfices licencie pour motif économique.

En outre, cette loi ne remédie pas aux dégâts que provoquent les règles européennes en matière de détachement de travailleurs. Je n’ignore pas les nombreuses mesures prévues, comme la possibilité, pour l’inspection du travail, de suspendre l’activité d’une entreprise lorsque l’employeur ne lui a pas remis la déclaration préalable de détachement des travailleurs. Toutefois, aucun décret d’application n’a été publié à ce jour !

Du reste, ce ne sont là que des expédients tant que la directive concernant le détachement de travailleurs n’aura pas été révisée de fond en comble. Il faudra aller plus loin que le projet proposé le 8 mars dernier par la Commission européenne qui se heurte à la forte opposition des pays de l’Est. La ministre a annoncé faire pression sur nos voisins pour obtenir la révision de cette directive. Il faudra également revoir le règlement du 29 avril 2004 qui fixe le principe selon lequel les règles de l’État d’origine s’appliquent en matière de sécurité sociale car il engendre une concurrence déloyale. Mais face à l’intransigeance de certains pays, la France ne devrait-elle pas prendre des mesures dérogatoires comme Manuel Valls, alors Premier ministre, l’avait lui-même envisagé, ou suspendre l’application de la directive ?

Enfin, la loi « Travail » dénature les missions de la médecine du travail à travers la suppression de l’universalité de la visite d’aptitude à l’embauche. En effet, à compter du 1er janvier prochain, les salariés ne conserveront qu’une simple visite d’information et de prévention effectuée après leur embauche par un professionnel de santé membre de l’équipe pluridisciplinaire, par exemple un infirmier. Le principe de visites périodiques tous les vingt-quatre mois est lui aussi supprimé.

Ces dispositions éloigneront définitivement les salariés de la médecine du travail. Elles entérinent un suivi médical à plusieurs vitesses ; la périodicité des visites dépendra de la décision individuelle de chaque médecin. Le projet de décret présenté aux partenaires sociaux porte en effet à cinq ans le délai maximal entre deux visites médicales périodiques. Pour les salariés qui feront l’objet d’un suivi individuel renforcé, ce délai est fixé à quatre ans. Il sera de trois ans pour les travailleurs mineurs, les travailleurs de nuit et les travailleurs handicapés.

Le Gouvernement prétend adapter sa stratégie à la diminution continue du nombre de médecins du travail, à laquelle il se résigne trop facilement. En réalité, la voie qu’il choisit conduira inévitablement à une sélection médicale de la main-d’œuvre, à rebours de toutes les actions de prévention en matière de santé au travail.

Ainsi, la loi « Travail » modifie la procédure de recours contre l’avis d’aptitude qui sera désormais porté devant les prud’hommes, l’inspection du travail se trouvant dessaisie. Le juge prud’homal est maintenant chargé de désigner un médecin- expert dont la décision se substituera à celle du médecin du travail. Compte tenu de l’engorgement des juridictions prud’homales, cette réforme est préjudiciable aux salariés, d’autant plus que le coût des expertises médicales sera intégralement à leurs frais en cas de contestation de leur part.

Par ailleurs, le décret d’application relatif au repérage de l’amiante avant travaux, l’une des principales recommandations du comité de suivi sur l’amiante mis en place en 2014 par notre commission, n’a toujours pas été publié. Le Gouvernement, contrairement aux engagements pris au Sénat, tarde aussi à rendre public son plan interministériel de lutte contre les risques liés au désamiantage.

Vous pouvez le constater, les quelques avancées de la loi « Travail », comme la création du compte personnel d’activité ou la généralisation de la garantie jeunes, ne peuvent contrebalancer tous ces reculs sociaux.

Il aurait pourtant été possible de dessiner les contours d’un nouveau code du travail, rénové et simplifié, répondant aux évolutions technologiques, économiques et sociales, tout en rétablissant et étendant les protections des salariés et leur pouvoir d’intervention. Ce n’est manifestement pas la voie choisie par le Gouvernement, bien au contraire.

C’est pourquoi je vous invite à adopter cette proposition de loi d’abrogation afin d’envoyer un message fort au Gouvernement et à nos concitoyens. Ils n’attendent pas du législateur qu’il démantèle notre modèle social, fruit des luttes passées et garant de la cohésion nationale, mais qu’il assure sa préservation et son développement.

M. Michel Amiel. – Notre société évolue, l’exercice de la médecine aussi. Le désenchantement dont il est victime, en particulier dans la médecine du travail, entraîne un manque de médecins du travail. Dès lors, soit on se voile la face et on continue comme avant, en toute illégalité, ce qui signifie que les missions de la médecine du travail ne sont pas remplies, soit une refonte complète est entreprise. J’aurais voulu une vraie loi consacrée à la seule question de la médecine du travail, et même plus largement celle de la santé au travail.

Cependant, le principe prévu par le texte d’une prise en charge des salariés par des équipes pluridisciplinaires – un peu comme cela se fait en psychiatrie – est un pis- aller, certes, mais relativement efficace et n’est pas préjudiciable à la santé des salariés. Les équipes restent dirigées par un médecin du travail.

Nous embauchons dans cette fonction un grand nombre de médecins qui n’ont pas toujours cette qualification spécifique – c’est le cas, par exemple, dans le centre de gestion de la fonction publique territoriale des Bouches-du-Rhône, dont je préside le conseil d’administration. Dans ce cas, nous les formons. En effet, nous sommes confrontés à une carence de médecins du travail et la situation n’a aucune chance d’évoluer. La fonction n’est pas attractive, non pas pour des raisons financières mais en raison d’un mode d’exercice qui ne séduit pas les jeunes médecins. En conséquence, les postes de médecine du travail à l’examen national classant (ENC) ne sont pas pourvus.

Les dispositions de la loi « Travail » constituent par conséquent un expédient acceptable en attendant une refonte de la spécialité et une approche rénovée de la médecine du travail par un nouveau texte.

Mme Nicole Bricq. – Voilà une proposition de loi radicale qui prend appui sur l’article 8 de la loi, relatif à la durée du travail et aux accords d’entreprise et l’article 67, relatif au licenciement économique, contestés au Parlement et dans la rue, pour rejeter l’ensemble du texte. C’est comme si l’on coulait un navire au prétexte qu’il transporte deux passagers indésirables... Cette attitude compromettrait de nombreuses avancées issues de la loi « Travail ».

Je peux comprendre l’attitude du groupe Communiste républicain et citoyen (CRC), qui exerce la fonction tribunicienne d’un groupe d’opposition – et il a raison de le faire...

Mme Laurence Cohen. – Merci de votre autorisation !

Mme Nicole Bricq. – Mais je m’interroge sur le calendrier : le texte arrivera

en séance le 11 janvier, juste avant la primaire socialiste...

La loi apporte de nouveaux droits aux salariés. Elle comporte un grand nombre d’articles d’application directe, comme ceux qui touchent aux accords de branche. Or on voit d’ores et déjà des accords se conclure : ainsi l’accord de branche de la métallurgie, critiqué par le rapporteur, n’a pas été signé par la CGT mais elle ne s’y est pas opposée et la CFE-CGC et FO, qui ont manifesté contre la loi « Travail », l’ont approuvé. Certains accords sont signés, d’autres ne le sont pas, mais toujours en fonction de la réalité de l’entreprise ou de la branche.

Quant aux 130 décrets d’application, selon mon décompte, la ministre du travail s’est engagée à en prendre 80 % avant la fin de l’année, et cet objectif sera atteint. Un grand nombre de mesures, dont celles qui concernent la durée du travail, entreront en application au 1er janvier 2017.

De plus, les dispositions relatives aux droits syndicaux donnent aux organisations des armes pour améliorer le rapport de force dans les négociations qui s’engagent. C’est important, au moment où François Fillon annonce son intention de légiférer par ordonnances – mais c’est peut-être ce que le groupe CRC préfère ? Le président Gérard Larcher est chargé de déminer le terrain en recevant les organisations syndicales qui ont compris que l’atterrissage risquait d’être dur au mois de juin en cas d’alternance !

Enfin, pour la première fois, la responsabilité sociale des plateformes numériques envers les travailleurs, quel que soit leur statut, est reconnue dans le code du travail, ce qui sera particulièrement utile aux chauffeurs de VTC dans le cadre du conflit qui les oppose à Uber.

Sur son site « Fillon2017.fr », le candidat de la droite à l’élection présidentielle promet un « électrochoc ». J’ai pris l’attache d’un médecin qui m’a assuré que le procédé était utilisé de manière très marginale...

M. Alain Milon, président. – Sauf pour la dépression.

Mme Nicole Bricq. – À ces remèdes de cheval je préfère une loi « Travail » qui

renforce le principe de l’accord majoritaire et les droits des salariés.

M. Jérôme Durain. – Le texte que nous examinons est un galop d’essai dans la perspective de la primaire socialiste, dont deux candidats défendent l’abrogation de la loi « Travail ». Le caractère abrupt de la proposition – un seul article – renvoie à la brutalité du 49-3 et ne rend pas justice à la complexité du texte ni à ses nombreuses mesures.

La loi pose cependant trois difficultés majeures : alors qu’elle prétendait développer la flexi-sécurité, elle est riche sur la flexibilité et pauvre sur la sécurité, comme des économistes pourtant plutôt libéraux l’ont reconnu ; elle rend difficile la réconciliation entre l’entreprise et les salariés ; enfin, la méthode employée a laissé des traces. Plusieurs mesures doivent être abrogées, comme l’inversion de la hiérarchie des normes, la réforme du suivi médical, la création des accords dits « offensifs » et les règles d’adoption des accords. Cela m’incite à avoir une position mesurée dans ce débat.

M. Jean-Pierre Godefroy. – Je partage une grande partie des inquiétudes de mes collègues communistes. J’ai manifesté, dès le début de l’examen de la loi « Travail », mon opposition farouche à l’inversion de la hiérarchie des normes. On s’apercevra, à l’usage, que les accords de branche et la primauté de la loi sur les accords d’entreprise sont les meilleures garanties des droits des salariés.

Ainsi, sur le conflit qui oppose les chauffeurs de VTC à Uber, on se rend bien compte qu’il n’y aura pas d’accord d’entreprise. L’entreprise fera sans doute des propositions mais la question de fond - c’est-à-dire le fait que ces chauffeurs sont des salariés de fait sans protection ni droit - ne sera pas réglée. Seul un accord de branche, héritage des accords de Matignon en 1936, est à même de le faire.

L’abrogation pure et simple de la loi n’est peut-être pas la bonne solution. Le compte personnel d’activité, la généralisation de la garantie jeunes – son expérimentation dans mon département a été très positive – et le droit à la déconnexion des salariés sont des avancées incontestables. Il aurait suffi d’abroger certains articles. Mais l’utilisation abusive du 49-3 a empêché un vrai débat à l’Assemblée nationale.

Mme Laurence Cohen. – C’est exact !

M. Jean-Pierre Godefroy. – Le Gouvernement n’a pas dialogué avec sa majorité. Je m’abstiendrai sur cette proposition de loi, ce qui ne préjuge pas de mon vote en séance publique.

Mme Catherine Génisson. – Les dispositions de la loi « Travail » sur la médecine du travail ne sont pas satisfaisantes, nous l’avons dit durant les débats, et Évelyne Yonnet partage sans doute mon avis sur ce point. La médecine du travail relève d’ailleurs sans doute davantage du ministère de la santé que de celui du travail. Il convient de concevoir cette activité comme une prise en charge de la santé des salariés par un collectif composé, à côté des médecins du travail, d’infirmiers, de psychologues et de tous ceux qui, dans l’entreprise, travaillent sur cette problématique. La médecine du travail, comme la médecine générale au demeurant, mérite une revalorisation. La fonction apporte de véritables satisfactions professionnelles, même si – c’est un autre débat – les conditions d’exercice ne sont pas identiques dans un service inter-entreprises et dans un service autonome au sein d’une entreprise.

Enfin, soulignons que la médecine du travail est embouteillée par la forte croissance du nombre de salariés embauchés en CDD de très courte durée. C’est pourquoi nous devons relever la durée des CDD.

Mme Annie David. – Je n’ai rien à retrancher aux propos de Dominique Watrin : je les partage entièrement. Nous ne sommes pas maîtres de l’ordre du jour et si notre proposition de loi vient en discussion le 11 janvier prochain, c’est que la Conférence des Présidents nous a affecté un créneau ce jour-là au titre de l’espace réservé à notre groupe. Et précisément parce que peu d’heures nous sont attribuées, nous avons choisi la radicalité : abroger la loi « Travail », pour relancer le débat et la négociation avec les organisations syndicales. Il y a sans conteste plus à jeter qu’à conserver dans ce texte. Mais comment nous accuser de préférer les ordonnances, nous qui nous sommes constamment opposés à cette procédure, parce qu’elle dépouille le législateur de sa compétence ?

Ce ne sont pas seulement les médecins du travail qui sont en nombre insuffisant, mais tous les médecins quelle que soit leur spécialité. Pourtant, vous ne nous suivez jamais lorsque nous proposons des mesures coercitives comme imposer aux jeunes une installation dans les territoires sous-dotés. Toute la médecine est dévalorisée ; mais à une période où les drames se multiplient dans les entreprises, la santé des travailleurs devrait nous préoccuper au premier chef.

Enfin, les organisations syndicales sont-elles vraiment renforcées, quand un accord d’entreprise peut être moins favorable que la loi ? Comment penser qu’elles pourront obtenir gain de cause plus facilement ? Nous serons présents et combatifs le 11 janvier prochain.

M. Olivier Cadic. – On peut continuer sans toucher à rien ou refondre entièrement la médecine du travail, dit Michel Amiel. Il oublie une troisième voie. Car quel est le but de la médecine du travail ? Combien coûte-t-elle ? Les personnes sont- elles mieux protégées en France que dans les pays où elle n’existe pas ? Et si elle est fondamentale, pourquoi le ministère de l’Éducation nationale, premier employeur de France, en est-il dépourvu ?

La troisième voie consisterait à supprimer la médecine du travail pour s’en remettre à la responsabilité individuelle des acteurs. Ce serait une vraie simplification, qui est demandée par les entreprises.

M. Jean Desessard. – Dans un premier temps, je voulais écarter cette proposition de loi car tout n’est pas à rejeter dans la loi « Travail » et une partie des dispositions est déjà en application. Puis j’ai entendu Manuel Valls regretter l’usage du 49-3, le juger antidémocratique ; et Myriam El Khomri reconnaître que cela n’est pas sérieux, autrement dit que c’était une erreur, qu’il aurait fallu écouter davantage les parlementaires. Ils étaient emportés par la passion et la volonté de vaincre. À présent, en campagne électorale, ils considèrent les grands enjeux de la nation... si bien qu’ils deviennent les alliés objectifs des auteurs de la proposition de loi ! Celle-ci aide en effet la gauche à préparer le rassemblement grâce auquel nous gagnerons dans quelques mois, après quoi nous pourrons recommencer le débat.

Mme Laurence Cohen. – Le débat sur la loi « Travail » a été antidémocratique. La ministre a asséné des arguments, elle n’a rien démontré. Elle n’a pas voulu débattre. Elle n’a pas voulu admettre les conséquences de l’inversion de la hiérarchie des normes. « Fonction tribunicienne » et « radicalité » ai-je entendu pour qualifier l’action de mon groupe : mais ce sont, à mes yeux, des qualités. Nous nous opposons sans relâche au détricotage, poursuivi depuis le début du quinquennat, des règles protégeant les salariés. Nous avons montré notre pugnacité et la fidélité à nos valeurs. Cette fidélité, beaucoup pourraient s’en inspirer...

Nous n’avons pas choisi la date du 11 janvier. Surtout, la vie politique et parlementaire ne tourne pas autour des primaires ! La loi « Travail » est une très mauvaise loi et nous voulons la remettre à plat.

Mme Évelyne Yonnet. – Organisons donc une mission d’information sur la médecine du travail car c’est un vrai problème et il serait bon de renforcer la prévention en matière de santé. Les remises en cause des droits des salariés par ce texte sont lourdes ; comme Catherine Génisson, je crois que les ministères du travail et de la santé doivent ensemble trouver des solutions pour améliorer ce qui a été voté. Les délais entre deux visites médicales sont trop longs, il faut en particulier organiser un meilleur suivi des personnes en CDD.

Mme Hermeline Malherbe. – Il y a aujourd’hui plus matière à dire qu’à faire mais c’est normal, cela fait partie du rôle démocratique de nos assemblées. Le 49-3 est un outil de notre démocratie. Dans la campagne électorale pour l’élection présidentielle, certains remettent en cause le système : quand les outils sont utilisés de cette façon, cela n’est guère étonnant.

Ce n’est pas seulement la santé au travail mais le travail lui-même qui évolue. C’est pourquoi une vision globale est si importante.

M. Dominique Watrin, rapporteur.– Je partage les propos de d’Evelyne Yonnet et la remarque de Catherine Génisson : le texte est très en-deçà des ambitions du troisième plan santé au travail qui avait fait l’unanimité des organisations patronales et syndicales. Un tel renoncement finit par dénaturer la mission même de la médecine du travail. Nicole Bricq minimise la dureté de cette loi alors que les visites médicales des travailleurs de nuit, désormais, auront lieu à une fréquence de trois ans et non plus de six mois. On observe pourtant, par exemple, une multiplication des cancers du sein, dont la corrélation avec le travail de nuit est manifeste. Le Gouvernement n’a pris aucune mesure depuis 2012 pour enrayer la baisse du nombre des médecins du travail. La conseillère de la ministre que j’ai rencontrée m’a annoncé qu’une mission sera lancée pour réfléchir à la façon de rendre plus attractif la médecine du travail. C’est bien tardif alors que nous sommes à la fin du quinquennat !

Faut-il couler le navire parce que deux passagers ont la peste ? La peste n’est pas une maladie bénigne. L’article8 inverse la hiérarchie des normes et dans vingt-trois domaines supplémentaires, la négociation d’entreprise pourra déroger à celle de branche : demain, les branches auront bien du mal à verrouiller les règles contre les abus des accords d’entreprises. La situation est grave.

L’article 67 modifie les conditions du licenciement économique. La définition a été changée. La liste exhaustive disparaît et la rédaction comporte un « notamment » qui ouvre toutes les possibilités aux entreprises. Les critères retenus, chute du chiffre d’affaires, baisse des commandes, inciteront les employeurs à élaborer des montages financiers pour faciliter les licenciements.

Je suis opposé au programme de François Fillon dont vous avez déjà mentionné certaines dispositions. Une sévère cure d’amaigrissement du code du travail est prévue : il n’en resterait que 5 % du volume actuel !

Le représentant de la CGT que nous avons auditionné est d’accord avec les motivations de notre proposition de loi mais il a aussi souligné que la centrale se mobilise également pour l’amélioration des droits des salariés. Manifestement, il n’est pas possible d’améliorer la loi, mieux vaut repartir sur d’autres bases. Quand dans un incendie, 80 % de la poutre maîtresse est incandescente, on ne cherche pas à conserver les 20 % restants...

Mme Laurence Cohen. – Très bien !

M. Dominique Watrin, rapporteur.– Merci à Jérôme Durain et Jean-Pierre Godefroy. Non seulement les syndicats, mais aussi les petites entreprises, sont attachés au rôle de la branche, qui est le niveau où remontent les préoccupations du terrain. Que celle-ci soit marginalisée et les grosses entreprises feront la loi...

Bien sûr, la loi « Travail » comporte quelques mesures positives mais elles ne suffisent pas à sauver l’ensemble. Jean Desessard a raison de rappeler la brutalité du 49-3. On aurait sans doute abouti à un tout autre texte si le débat à l’Assemblée nationale n’avait pris fin avant même le vote de l’article 2. Sur l’amiante, sujet qui occupe notre Haute Assemblée depuis plus de dix ans, nous avons appris, uniquement parce que j’ai posé la question, qu’un plan interministériel était mis en œuvre depuis mars 2016. Il ne nous a pas encore été présenté !

Sur les travailleurs saisonniers, on nous annonce des progrès...Et sur les travailleurs détachés, on ne peut se contenter d’invoquer l’opposition de certains pays à toute renégociation de la directive. C’est un problème pour les salariés français mais aussi pour les travailleurs détachés, traités indignement.

La proposition de loi n’est pas adoptée.

M. Alain Milon, président. – La commission n’a pas adopté de texte. C’est donc le texte de la proposition de loi du groupe CRC qui sera discuté en séance publique le 11 janvier 2017.

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LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES

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Confédération générale du travail (CGT)

 Fabrice Angei, membre de la direction confédérale

Confédération française de l’encadrement-Confédération générale des cadres (CFE-CGC)

 Gilles Lecuelle, secrétaire national chargé du dialogue social, des branches et de la représentativité

Union syndicale Solidaires

 Verveine Angeli, secrétaire nationale

Cabinet de Mme Myriam El Khomri, ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social

 Bethânia Gaschet, directrice de cabinet adjointe

 Laurent Cytermann, conseiller chargé du compte personnel d’activité, des solidarités et de la modernisation de l’Etat

 Amel Hafid, conseillère chargée du droit du travail

Olivier Petit, conseiller chargé des relations avec les branches

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CONTRIBUTIONS ÉCRITES REÇUES DES PARTENAIRES SOCIAUX

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 Union des employeurs de l’économie sociale et solidaire (Udes)  Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC)

 Union nationale des syndicats autonomes (Unsa)

 Confédération française démocratique du travail (CFDT)

 Union des entreprises de proximité (U2P)

 Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME)

Textes en vigueur ___

TABLEAU COMPARATIF

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Texte de la proposition de loi ___

Proposition de loi visant à abroger la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 rela- tive au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite « Loi Travail »

Résultat des travaux de la commission ___

Réunie le mercredi 21 décembre 2016, la commission n’a pas adopté de texte sur la proposition de loi n° 155 (2016-2017) visant à abroger la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dia- logue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite « Loi Travail ».

En conséquence, et en applica- tion du premier alinéa de l’article 42 de la Constitution, la discussion porte- ra en séance sur le texte de la proposi- tion de loi déposée sur le Bureau du Sénat.

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Article unique

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisa- tion du dialogue social et à la sécurisa- tion des parcours professionnels est abrogée.